崔建远：运用民法解释学解释新法，做“聪明法律人”

作者：崔建远

来源：京都律师

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关于第一百五十三条

关于民法总则，里面有不少的地方可能需要我们注意的，例如第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，我听到一些专家学者对这一条文有疑惑，探讨是不是应该对这一条规定持否定态度，我认为不应该这样来理解。

中国法学会民法学研究会副会长，清华大学法学院教授，法学院民法研究室主任，民法典课题组负责人崔建远

这一条文的出台，是经历了一定的历史沿革过程的。一直以来最高人民法院都主张“法律行为如果违反法律、行政法规的效力性强制性规定，视为行为无效”。我们不少的专家学者认为这样规定不周详、有问题，因为这会让人认为违反管理性的强制性规定的民事法律行为效力就不受影响，然而包括最高人民法院的（史法官）自己在不少司法判例当中也都认为即使民事法律行为违反的是管理性的强制性规定，该行为的效力也不能一概而论，要根据个案具体甄别，有的行为效力会被认定为有效，有的行为效力就会被认定无效。例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”，所以违反管理性强制规定是否导致民事法律行为无效，还要根据具体的情况具体分析。

因此，尽管全国人大法工委在民法总则草案中关于这一条文的表述一直以来都是“效力性的强制规定”，我们还是提出是不是可以在此基础之上加上一款，即违反管理性的强制性规定，民事法律行为的效力根据具体的情况认定。

就这一条法律条文存在的意见分歧，我是道听途说的，据说在两会的时候有人提出：干脆就把这一条删掉。但删掉的话，那么就存在一个问题：关于民事法律行为无效的规定中，如果不管是不是“效力性强制性规定”，彻底删除了“违反法律行政法规强制性规定”的内容，那这一方面的案件该怎么处理呢？于是主张删掉的人提出：只有规定了民事法律行为的有效要件不就可以了吗？

其实不然，规定民事法律行为有效要件与规定民事法律行为无效情形，这两者是不一样的，符合有效要件的民事法律行为，行为效力还是需要根据具体的情况来具体分析，光靠规定有效要件是不能解决全部问题的。我认为为了调和这个矛盾，应该这么来理解这一条文：违反法律行政法规效力性的强制规定，肯定是无效的，而违反法律行政法规管理性的强制性规定，则要根据个案的具体情况来做判断，即不要把这一条文理解为是对真伪的彻底否定，那么这个条文就彻底没有意义了。

法律条文的表述肯定有这样那样的缺点，既使这个条文表述得不尽如人意，我们作为解释法律之人，要比立法者聪明，不然法律就不能进步。所以解释的人要把立法在这一方面表现不如人意的地方补上。 我们解释法律的人，尤其是有裁判权的人，应该采取这样的态度：遵循解释论规则，把有问题的法条解释得没问题，并将这些法条更好的适用到个案。

我不赞成一些老师，也不知道出于什么动机，劈头盖脸地就批判这个法条，批判得越狠，学生越觉得老师有水平，掌声雷动，我觉得这是哗众取宠，不是一个合格的法律人应有的操守。不能为了迎合学生盲目的崇拜，为了显得自己多么了不得而去批判这个法律，不给出路；批判是可以的，但是要给出路，要思考如何解决问题。所以我所在的清华大学法学院，至少清华大学的民商法学是遵循这样的规则，就是不要整天批判这个法条，我们在批判的同时，也要思考解决问题。

关于紧急救助

关于民法总则，还有一个方面要说的，我核实了一下这个方面还真是属于我们的创新，就是关于实施紧急救助，对被救助者造成损害不负责任的一条。我查阅了国外的资料，对于影响生命健康的重大危险的紧急情况，境外的立法还是会强调如果在这种情况下进行紧急救助存在故意、重大过失的，仍然要承担一定的责任，例如德国的，中国台湾地区的相关规定对于紧急救助适用范围就很窄。而我们对于紧急救助适用的范围就很宽。这是一个制度的创新，从我们提倡的社会风气的角度，把那些不尽如人意的表现扭转过来的，应该都是有积极意义的，有值得肯定的价值。

但是从学者的角度来讲，我对于这一条文的看法是太焦虑了，太渴望了，结果该有防范措施的，该刹车的地方也不要了，这个是有些过了头。就是说有一些从外形上看他是实施救助，可是他的内心是在伤害被救助者，这种情况按我们的法条，只要客观上有这个救助行为，他就不需要负责。我觉得还是像多数的专家学者的意见那样，应该考虑“故意、重大过失”的情况。有代表反对，认为那么紧急，谁来得及深思熟虑？“故意”这个理由肯定不对。而对于“重大过失”而言，特别紧急的情况下可以不考虑是否存在重大过失，但是没有那么紧急的情况下，例如他就躺在马路上，你可以从容的救助，有时间能够想一想的情况下，这个时候要求重大过失承担责任，还是有道理的。

但是法律没有那么写，这时候就是解释法律的人发挥作用的时候了。结合整个民法总则的立法目的以及第一百八十四条对于这一点的规范目的，我们理解应该包含这个主观要件的要求，结果由于立法者考虑不周，就没有加这样的要件。按照这个目的来解释，适用法律的人就要在个案里面适用法律时加一个“但是”，即法律条文这个涵盖得太宽了，本来有一些例外，条文中也没有写，我们解释和适用法律的时候就加这么一个例外，明确在重大过失故意也要承担责任。

关于表见代理

关于民法总则，我还想讲一点，也不能说是制度的创新，但我觉得很有价值，就是关于表现代理。合同法第五十条规定相对人有理由相信你有代理权即为表见代理。后来到了最高人民法院的准司法解释（2009—40号判例）就加了一个“没有过失”的要件，这也是解释法律的一个体现。

但我认为这样解释法律是有问题的，将这样一个要件适用在实务中，就很难成立了：实践生活中我们动辄就过失，没有过失的情况是极罕见的，因此很容易就可以举出存在过失的情形，有了过失就不能成立（表见代理），表见代理制度的功效发挥得就不理想，这样对交易相对人要求苛刻了一点。当然不同意的人也有理由，如果不提“过失”的话真正的权利人利益就没办法得到保障，真正的权利人利益为什么就漠视呢？两方都有道理，所以就要找平衡点。找的那个平衡点就是：只要是善意的，即使是存在一般过失，也应该认为表见代理成立，但我觉得对“过失”要求还是高了一点。

我自己感到欣慰的就是，虽然民法总则草案中关于“表见代理”的规定，一直是有“善意且无过失”这一要件的，但在最终版本当中还是把这个“过失”删掉了，我很赞成，因为这样就增加表现代理成立的机会。交易安全与真正权利人保护这两方面是不能两全的，是需要进行取舍的，而把“表见代理”制度的价值取向更多的偏向交易安全这一方面，对于真正权利人的利益保障那边相对漠视了一些，这样的取舍还是值得赞成的。

由此延伸到另外一个问题，就是法定代表人或者是非法人的负责人超越权限的问题。公司法第十六条、合同法第五十条、以及民法总则的相关规定，被不少专家学者以及最高人民法院都定义为“表见代表”，最高法院在典型指导性案例里面有一个，就直接用“表见代表”这样的表述。最高法院在编纂相关指导性案例的时候，我提出的观点是：赞成该案例的判决思路和判决观点，但是我坚决不同意用“表见代表”这四个字。为什么不同意？“表见代理”和“表见代表”，容易让人理解这是两个相同或者是相近制度。实际上从法律的规定和我的理解上看这两者之间差别很大，甚至有本质的差别。

表见代理只要一构成，被代理人不能不受代理行为产生的权利义务的约束，必须来承受。而所谓的“表见代表”那种叫越权行为，只要相对人有理由相信这个行为没有越权，那么法人、非法人组织就必须来承受这个法律行为项下的权利义务，这一点上跟表见代理是类似的。

但接下来就很不同了，如果相对人是恶意的，那么法人的权利仅限于否认这个法律行为的效力，可是后果仍然由法人来承受，而不是由越权的法定代表人或负责人来承受。也就是说从法律后果上讲，这个法人是逃不掉的。这跟狭义的无权代理不一样的，狭义无权代理中被代理人可以主张由无权代理人承担责任。而在超越权限这个问题上，被代理的法人肯定是跑不掉的，法人能够做出选择的只是：要么承认行为有效，承受由此产生的后果；要么不承认行为效力，由此导致行为无效或者被撤销，由承受由此产生的后果。这样一来，如果在合同纠纷里面，恐怕就涉及到违约金的差异。如果是相对人有理由相信行为有效，那么被代理的法人要承担违约金条款的责任。如果说相对人无理由相信行为有效，被代理的法人可以主张否认行为的效力，从而主张不适用违约金的条款，但是缔约过失的责任法人还是逃不掉的。

所以由此可见，所谓“表见代表”与“表见代理”有不小的差异，如果这样采用这样类似的命名方式，很容易让人把它们当成相同或者是相近的制度。

今天我就说到这里，关于民法总则，有若干的研究刊物大概是下一期就能把我系统阐述的观点登出来，大家有兴趣可以看。

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