法试答案说：应该先救妈妈！你们都别争啦！

2015年9月24日晚20时2015年国家司法考试试题参考答案终于如时公布，近日被朋友圈、各大媒体热议的第二卷考题“应该先救母亲还是先救女朋友”也有了明确的答案，当然应该救母亲。

不过仔细研读2015年卷二的这道考题，可以发现网友的讨论已经偏离了这个考题本身，更像是在探讨中国式的“洞穴奇案”。笔者认为很多学者、网友的可能根本就没有仔细查看本题的选项设置就直接参与到了“应该先救母亲还是先救女朋友”的探讨之中，甚至部分网友还将其延伸到法律与道德的关系上来，这个自古以来经常被法学界争论的话题当然不会在短时间内得到解决。

咱们还是来看看这个考题本身吧。本次争论的话题出自2015年司法考试卷二第52题C选项。该题的题干是“关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？”，C选项是“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”首先，本考题的背景设置不是男生经常被女生问如果她和母亲同时落水了，男生应该先救谁，而是变成了火灾。笔者认为这样的考题背景设置是有其原因的，近些年来我国火灾事故频发，特别是小区内的电动车充电引发的火灾更是经常见诸新闻，因此可以说本考题的背景设置是非常贴近现实的，并不像一些人批评司法考试刑法考题脱离现实，关于这个问题笔者必须为出题人说句公道话。其次，本考题的设置还是非常具有技术含量的，选项中出现“能救出母亲”“如无排除犯罪的事由”这两个限定性条件，这样的设置就有利于减少不必要的推测成分，符合了构成不作为犯罪的基本要求，变成了仅仅只需要考生判断其是否具有不作为的义务来源，很显然婚姻法中规定的成年之女有赡养扶助父母的义务，当然包含在父母遇到险情时救助父母的义务，那么就可以很轻松的判断出“有救助的义务”“能够救助”“没有救助”这些构成不作为犯罪的基本要件，而无排除犯罪的事由则进一步排除了其他免责事由对本不作为行为构成犯罪的解构。所以在选项中甲构成不作为犯罪是正确的。

接下来咱们再探讨一下相关学者、网友的观点。一种比较流行的观点认为“生命平等，救谁死谁都无罪”。笔者赞同生命无价，生命平等的前提假设，也赞同无论救出谁都是对生命的尊重，都应该受到道德的支持。笔者不赞同的是我们不能由”生命平等“推导出”救谁死谁都无罪“的结论，也就是前提假设与结论之间不具有必然的因果关系。只要符合不作为犯罪的构成要件，且没有排除犯罪的事由，我们就可以得出其是一种不作为犯罪。那么问题的症结在哪里呢，笔者认为上述论断的逻辑矛盾点在于“在作出法律判断时，又过多的考虑着道德因素”以及本行为可以分解为“甲应该救助母亲，而其没有救助，其构成不作为犯罪”与“甲救助了女朋友，挽救了一条生命，这是一种值得法律、道德肯定的行为”，但是其分析时将两者搅和在一起，弄成“甲没有救助母亲，救助了女朋友，因为生命等价，所以甲不构成犯罪”，从后者我们可以清楚的看到其逻辑是不严密的，是值得商榷的。可能分析到这里部分网友还是有疑惑，笔者认为如果将本选项稍作更改，现在网上讨论的可能更具有争议性。也就是说本选项其实只包含了一种义务（救助母亲的义务），如果此处存在多个义务，而且履行这些义务存在冲突时应该怎么办，例如此处不再是女朋友，而是妻子。笔者认为此时就可能存在两种相互冲突的义务，此时适用“生命平等，救谁死谁都无罪”的逻辑推理更可信。也就是说此种条件下不管是先救助妻子，还是先救助母亲，法律都不会、也不应该苛责甲。

归结上述的论断，其实问题的关键就是甲有“救助母亲的义务”，这是一种法律规定的不作为义务来源，因此可以推出甲构成不作为犯罪。在此，如果笔者用下述实际中存在的案例去论证，可能广大微友更易信服。假设案例如下：“一救护车收到医院的通知前去救助一名心脏病患者甲，在去的途中其又遇见了一名心脏病患者乙，按照常识来说，这辆救护车当然有救助乙的义务。但是如果其直接开过乙身边而不去救助他，而是直接去救助甲，按照一般的法感情，我们不会认为其构成不作为犯罪。当然期间需要这辆救护车及时联系医院，选派其他救护车前去救助，义务仅限于此就应该免除其刑责。但是如果出现其不再去救助甲，而是直接将乙拉到医院，最终导致甲得不到及时救助而死亡的话，我们根据一般的法感谢很容易判断其具有很大程度的不作为犯罪嫌疑，因为乙完全可以通过寻求下一辆救护车救助，而甲需要的是该救护车，让其再去等下一辆救护车对其显然不公。很显然这里面存在着义务冲突问题，如果我们将本假设的案情与司考真题对比一下，我们就可以发现在假设的案例存在义务冲突时我们还认为救护车半路救人不救甲是不作为犯罪，而在司考真题中是不存在义务冲突的，更应该认定为不作为犯罪。”

当然关于本考题网上还有很多争议焦点，但是笔者认为其中的争论很大程度上是混淆“法律与道德”或者误解、无视考题设置的“能救出母亲”“如无排除犯罪的事由”两个限定条件，也就是我们常说的“想多了”“考题中加入了自己的主观意志”这是考生，特别是初试考生经常换的错误，虽然看似这些问题不大，但是笔者认为这很多时候就是实务中“有罪推定思维”的体现，值得警醒。“想多了”“考题中加入了自己的主观意志”这应该是寻找破案突破口的思维习惯，但是不应该是司法裁决的思维习惯。