关于在新中国成立70周年之际实行特赦之建议（高铭暄 储槐植 赵秉志 阴建峰）

来源:北京师范大学刑事法律科学研究院

刑事法治发展研究咨询报告

关于在新中国成立70周年之际实行特赦之建议*

高铭暄 储槐植 赵秉志 阴建峰

呈  报

中共中央政法委员会

全国人大常委会法工委

最高人民法院

最高人民检察院

司法部

北京师范大学刑事法律科学研究院

2019年5月10日

作者简介

高铭暄  北京师范大学京师首席专家暨刑事法律科学研究院名誉院长、教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长

储槐植  北京师范大学京师首席专家暨刑事法律科学研究院特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会顾问

赵秉志  北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国刑法学研究会会长

阴建峰  北京师范大学法学院副院长暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国刑法学研究会常务理事暨常务副秘书长

目  次

一、前言

二、在新中国成立70周年之际实行特赦的时代价值

（一）有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化

（二）有助于彰显依宪治国、依宪执政的治国理念

（三）有助于体现依法治国和以德治国的有机结合

（四）有助于切实贯彻宽严相济的基本刑事政策

（五）有助于推动特赦的制度化、法治化运作

三、在新中国成立70周年之际实行特赦的构想

（一）附条件特赦形式之提倡

（二）“现实社会危险性”之评估标准

（三）适用对象范围之适当扩大

（四）特赦程序之合理完善

四、结语

一、前言

改革开放40年来，我国在中国共产党的领导下，坚持以人民为中心，走中国特色社会主义道路，坚持以发展为第一要务，不断解放和发展生产力，中国特色社会主义迎来了从创立、发展到完善的伟大飞跃，中华民族正以崭新的姿态屹立于世界东方。2019年适逢新中国成立70周年，是决胜全面建成小康社会的关键之年。有军事专家透露，为庆祝新中国成立70周年，国家将在天安门再次举行盛大的阅兵式。这无疑将是一项充分展示党的执政能力和综合国力、增强民族凝聚力、提振国民士气的重大政治举措，必将成为新中国成立70周年庆典活动的重要组成部分。而特赦亦是一项增进节日祥和喜庆氛围、充分展示领导人执政理念的措施。我们认为，在新中国成立70周年之际施行特赦也是值得考虑的为国献礼的重要举措。事实上，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国于2015年8月对四类罪犯实行了新中国的第8次特赦，便充分彰显了以习近平同志为总书记的党中央依法治国与以德治国相结合的治国理政思想，体现了重大的政治意义和法治意义。如今又逢新中国成立70周年，在深入考察第8次特赦实践、全面总结特赦经验的基础上再次行赦，不仅可以为国庆献礼，还可以弥补法律之固有不足，发挥特赦制度之衡平功能，推进特赦的制度化、法治化进程，促进国家治理能力和治理体系现代化，因而同样具有重要的理论与实践意义。

二、在新中国成立70周年之际实行特赦的时代价值

时值新中国成立70周年的重大节庆时刻，依法适时行赦有国内外诸多先例可循。事实上，作为一项重要的刑事政策措施，赦免一般亦多是在国家节日、庆典或者政治形势发生变化时实施。例如，韩国的光复节赦免、泰国为国王的庆生赦免、德国的圣诞节赦免等皆是如此。1980年至今，韩国历届总统共计进行了48次特赦，特赦的时间点一般均选在国家重要纪念日或节假日。文在寅政府的首次特赦即于2017年圣诞节之后进行。为迎接“三一抗日独立运动”和大韩民国临时政府成立100周年，韩国政府计划今年再次实行大规模特赦。再如缅甸，温敏总统甫一上任就以庆祝新年和人道为由，于2018年4月17日宣布特赦8500多名囚犯。就我国来说，1959年第1次特赦也正是为了庆祝建国10周年而施行的。而且，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国在2015年施行了第8次特赦，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。进言之，我们认为，在新中国成立70周年之际再行特赦，不仅能够发挥赦免制度所固有的调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策功能，也更能凸显如下重大的时代价值：

（一）有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化

党的十八届三中全会首次提出推进国家治理体系和治理能力现代化，中国共产党治国理政进入了新境界。推进国家治理体系和治理能力现代化，既是坚持和发展中国特色社会主义的必然要求，也是实现社会主义现代化的应有之义。而作为一种重要的国家治理方式，刑事治理同样需要走向现代化。

自新中国成立以来，我国刑事治理经历了刑事立法匮乏、刑事立法不成体系向刑事立法科学化、体系化的重大转变。1997年刑法典颁行之前，我国尚未形成体系化的刑事立法，社会刑事治理处于捉襟见肘的状态，频繁出台且数量众多的单行刑法、附属刑法即是证明。事实上，伴随着改革开放的不断推进，各种严重危害社会治安、破坏经济的犯罪日益猖獗，犯罪状况趋于恶化。在这一社会形势下，国家立足于浓郁的重刑治国氛围，突出强调“严打”刑事政策，体现了强烈的犯罪化与重刑化观念。而特赦作为一种宽恕犯罪人之政策措施自然就被束之高阁了。而且，新中国成立后所实施的7次特赦，除第1次特赦包括少数普通刑事罪犯以外，其余特赦均仅针对战争罪犯。因此，尽管特赦有其自身的独特价值，但在相当长的时间内却不适于我国国情。

1997年刑法典颁行之后，随着国家治理体系的持续完善和治理能力的不断提高，我国刑事立法逐步走向体系化与科学化，刑事政策也由“严打”向“宽严相济”方向转变。同时，特赦作为化解社会矛盾、促进社会和谐的有力措施，与国家治理体系和治理能力之现代化进程愈益契合，故而逐渐拥有了被再次激活的社会基础与政治基础。在此背景下，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国于2015年8月底对同年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。时隔40年再次启动特赦程序，可谓当前国家治理体系与治理能力现代化之重要实践，呈现出重要的时代价值。

我们认为，在新中国成立70周年这一决胜全面建成小康社会的关键时刻再次实行特赦，不仅是国家治理体系和治理能力现代化的进一步总结与实践，也可以切实为全面建成小康社会助力。因为全面建成小康社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。面对当前我国社会所存在的各种矛盾，有必要建立和完善多元化的矛盾解决机制。而适时对一定范围内的刑事罪犯予以特赦，正是这样一种化解矛盾之有效措施，有利于从源头上最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会的和谐与稳定，并更进一步推进国家治理体系和治理能力的现代化进程，进而向社会昭示党和国家振兴中华、面向未来之理念，展现我们党的执政自信和制度自信，树立开放、民主、文明、人道、法治的大国形象。

（二）有助于彰显依宪治国、依宪执政的治国理念

中共十八届四中全会在作出“全面推进依法治国”的决定时明确提出“依宪治国”。习近平总书记也指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”而依宪治国、依宪执政的关键在于树立宪法权威，促进宪法的实施。而时隔40年再次启动的第8次特赦事实上便是直接以宪法为依据的，是实施宪法规范、树立宪法权威的最直接体现。

2018年十三届全国人大第一次会议高票通过宪法修正案，完成了宪法修改的重大历史任务。在新中国成立70周年之际再行特赦，将是修宪之后的一次重大宪法实践活动，不仅有助于进一步彰显依宪治国、依宪执政之法治理念，树立宪法的权威，强化其根本法地位，增强宪法的生命力与活力，发挥其指导作用，也有助于特赦的制度化、法治化构建与常态化运作，还可充分体现我国领导人治国理政的新思维、新方法，推动执政理论创新与实践升华。

（三）有助于体现依法治国和以德治国的有机结合

中共十八届四中全会提出全面推进依法治国必须“坚持依法治国和以德治国相结合”。法安天下，德润人心，推进国家治理体系和治理能力现代化，提高党的执政能力和执政水平，必须坚持依法治国和以德治国相结合，辨证和灵活地发挥两者在国家治理和社会治理的功能，形成治国理政的合力。习近平总书记也曾指出，要强化道德对法治的支撑作用，重视发挥道德的教化作用，积极发挥道德对法治的滋养作用，努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。

而特赦作为宪法性规范，具有重要的规范价值和法治功能。现代意义上的特赦是法治的产物，其以宪法和法律为根本遵循，主旨在于“使从前的法外行动得以依法处理，或在于使已负干犯法律的责任之个人得以依法救济”。特赦与否已不能由赦免权人独断专行，而须遵循法定的实体要求和程序规则，沿着法治的轨道运行，并以人权保障为目的。同时，特赦不仅具有内在的道德性，还具有外在的感化性，可以发挥一定的德治功能。特赦蕴含着对于人的理解、对于人性的关怀，并对被特赦者乃至其他在押犯人具有一定程度的教育感化功能。我国第8次特赦的四类对象，主要以老年人和未成年人为主，充分体现了人道主义精神。其不仅扬弃了历史上明德慎刑、尊老爱幼等德治传统，更突出了优先保护、特殊保护未成年人以及尊重老年人的现代法治理念。此外，第8次特赦不仅给予了四类特赦对象重获自由与新生的机会，也让其他在押犯怀抱希望，积极改造，努力争取下一次特赦的机会。

据此，严格按照法定的程序和条件，在新中国成立70周年之际实行特赦，既可充分体现我国依法治国的基本方略，彰显法治的程序价值，展现党的执政能力和执政水平，也可以昭示“国家尊重和保障人权”之宪法精神，突出以德治国的仁政思想，将会成为我国又一次法治与德治有机结合的生动实践，是在依法治国基本方略指引下对慎刑恤囚、怜老恤幼传统的理性传承，体现了十八届四中全会所提“法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”的基本要求，有助于进一步改善我国的国际形象，并以实际行动驳斥和化解西方国家对中国人权的攻击。

（四）有助于切实贯彻宽严相济的基本刑事政策

基于对“严打”政策的理性反思以及刑法谦抑性的强调，宽严相济刑事政策已逐步演进为我国当下的基本刑事政策，并成为我国新时期应对犯罪的基本策略思想。宽严相济刑事政策重在根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪采取区别对待之立场，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，并侧重强调“宽”的一面，注重“宽”与“严”之间的协调运作。宽严相济刑事政策的切实贯彻，有助于弘扬宽容精神，逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观。而只有树立科学的犯罪观与理性的刑罚观，才能为赦免制度的常态化运行涤除观念障碍。反之，特赦制度的常态化运行也能从侧面反映出逐渐走向科学和理性的犯罪观与刑罚观。

在新中国成立70周年之际再行特赦，可谓切实贯彻宽严相济基本刑事政策的重要举措，正可以体现宽严相济刑事政策区别对待之基本蕴含，是遵循“以宽济严”政策内涵的合乎逻辑的选择，可以凸显对刑罚轻缓化、人道化的尊崇，充分展现刑罚的宽容精神，不仅有助于鼓励罪犯悔过自新，强化教育改造的效果，也有助于改变普通民众对于严刑峻罚的过度迷信与依赖，破除刑罚万能论之非理性思维。

（五）有助于推动特赦的制度化、法治化运作

推进国家治理能力和治理体系现代化，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，是新时代党领导人民治国理政的重要抓手。实现国家治理举措的制度化、法治化则是其中极其重要的一环。赦免是国家治理的重要措施，发挥着衡平社会关系、调整利益冲突、弥补法律不足的刑事政策机能，为现代绝大多数国家所采用。特赦制度在我国历史悠久、源远流长，然而，缺乏活性、长期沉寂则是学界当前对我国特赦制度运行状态的共同体认。

在新中国成立70周年之际再次实行特赦，无疑有助于促进特赦的制度化建设。自1975年以来，特赦制度长达40年再未启用。其间，部分学者多次呼吁在国家重大节庆之际择时行赦，但直到2015年为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，我国才重启了沉睡40之久的特赦制度。不过，由于没有形成常态化、制度化的运作机制，特赦制度可能还会再度沉睡。恰如有论者所言，特赦之重启不免有些突兀，而且又在悄无声息间施行完成，它留给世人的是一副十分模糊的面貌，似乎仅仅是一个偶然性的政治决定。学界存在的这种对于特赦能否摆脱“沉睡的魔咒”之担忧不无道理。因为我国特赦制度化层次过低，缺乏具体的实体规则和程序规定，不具有可操作性，正是特赦被虚置的一个重要缘由。有鉴于此，在新中国成立70周年之际再次行赦，发挥特赦之独特价值，有助于促进特赦的常态化运作，加快特赦的制度化建设，进而使其有法可依、有章可循，这是破解其沉睡魔咒的不二法门。

而且，在新中国成立70周年之际再次实行特赦，还有助于促进特赦的法治化建设。特赦的法治化，是指对特赦运行加以规范，将其纳入法治轨道，以防止特赦权的肆意行使。特赦对法治具有补救功效，其通过对形式法治的弥补或救济，可以使案件的处理结果符合实质法治的要求。同时，法治的建立往往以立法为契机和先导。特赦制度要实现法治化运作，就应当积极推动特赦立法。要根据现代刑法理念、人权保障观念及法治化精神，在特赦立法中科学合理地规定特赦的条件、范围、效果、程序及限制性原则。而在新中国成立70周年行赦，能够再次盘活我国宪法中的特赦条款，进而推动特赦的立法进程，促进特赦要件规范化。毋庸置疑，此举对于现代赦免制度的逐步重构与法治化建设必定能起到十分重要的推动作用。

三、在新中国成立70周年之际实行特赦的构想

现代赦免制度在我国的制度化、法治化建设显然不可能在短时间内一蹴而就。尤其是对罪犯的赦免必定触动社会公众之敏感神经，会使社会公众产生引致社会治安状况失控的顾虑。幸运的是，我国既有的特赦实践，尤其是2015年第8次特赦，使我们拥有了一定的特赦经验和良好的社会基础。而且，社会各界对第8次特赦的良好反响也证明，特赦制度对法治具有十分重要的衡平作用。因此，在新中国成立70周年之际，着眼于国家稳步发展的大局，并在充分考量普通民众的心理承受能力、积极做好说服工作的基础上，审时度势、果断而慎重地再次行赦，可最大限度地达成赦免制度维护国家、社会整体利益之初衷。对于我国现代赦免制度之重构方略，我们曾进行过较为系统的论述。在此，我们结合第8次特赦的相关实践，仅就新中国成立70周年之际行赦提出如下初步构想和建言：

（一）附条件特赦形式之提倡

通过对第8次特赦实践的考察，我们认为，第8次特赦无论是对于实质条件的设定，还是实践中的具体把握都是比较妥当的。毕竟第8次特赦的对象范围较小，且以未成年犯为主，对其实质条件的把握的确不宜过严。但是，如果建国70周年之际再次行赦，我们建议可适当扩大特赦的对象范围，以期更为充分地发挥特赦在新时期的功能与价值。而特赦对象范围的扩大，则意味着整个社会安全风险的增加，因此对特赦实质条件的考量就需要更加谨慎与严格。

不过，由于所谓“社会危险性”之证明颇具特殊性，若无切实的再违法犯罪情况，单凭书面的格式化考核记录，很难准确推断罪犯释放后是否仍具有现实社会危险性。即使罪犯在服刑或者社区矫正期间没有违法犯罪，特赦后依然可能存在再犯的情况，甚至再犯性质相同之罪的比例很大，第8次特赦后未成年人再犯情况即是明证。这充分说明，特赦前的社会危险性评估具有一定的不确定性，且从罪犯的个人情况来看，其改造效果也是动态变化的，完全依靠事前的社会危险性评估并不能有效平衡宽恕服刑罪犯与保障社会安全之双重目的。相反，还可能引发两种极端现象：一是罪犯在获得特赦后，由于完全没有了服刑或者社区矫正条件的约束，再次走上犯罪道路；二是在社会危险性评估中，某些认为自己符合特赦条件的罪犯因未获特赦，产生不满情绪，进而排斥甚至放弃再改造。

因此，为尽可能避免对罪犯进行过分严苛的评估，并且最大程度保证其被释放后不致再危害社会，基于特赦前的社会危险性评估难以充分发挥作用之现实困境，我们主张对罪犯特赦后的行为给予某种限定，亦即确立附条件特赦制度。由此，特赦效果在实践中便有了事前社会危险性评估与事后行为限制的双重保障。具体而言，我们所提倡的附条件特赦，是指被特赦的人在一定的期限内不得再次故意犯罪，否则被给予的特赦应溯及既往予以撤销，并将新判决所确定的刑罚和原罪被特赦时剩余的刑罚一并执行。同时我们建议，出于和其他刑罚消灭制度之间相互协调的考虑，可将该期限限定为5年。

需要指出的是，有论者认为附条件特赦属于缓刑制度的一个类型，或可看作假释制度的一种创新或变异。这一观点实际上源于未能真正认识到附条件特赦的独特价值。特赦制度的价值在于调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足，而普通缓刑往往受法律规定的条件限制，在某些特定情形下并不能构成。而准予特赦并附加一定条件，无非是传统特赦制度的改良，这种新的附条件特赦能够在灵活运用并发挥其独特价值的同时，一定程度上收到防卫社会之功效。同样，刑法典所规定的假释制度亦有其适用条件的限制，会导致在某些情形下，犯人确有实据足以使人认为其可能不致再犯罪，而有提前予以释放之充分理由，但却碍于不合假释条件而无法得遂。而此时赦免制度的存在便可以恰当地起到弥补法律不足之功效。不过，若没有附条件赦免，径直予以特赦或免刑而不附加任何条件，则既有冒险之虞，又恐导致普通民众的反对，甚或致犯人因欠缺必要监督而不能自持竟重又犯罪。其结果，要么是因为欠缺附条件特赦，而斫杀诸多犯人自新之机会，要么是特赦制度被滥用，缺乏必要的监督，导致犯人重新犯罪，危及社会安全。其实，这也正是附条件赦免制度在欧美许多国家得到不断发展之缘由。

据此，我们建议在新中国成立70周年之际行赦时，采用附条件特赦形式，具体要求为：罪犯在被特赦后5年内不得再次故意犯罪，否则被给予的特赦应溯及既往予以撤销，并将新判决所确定的刑罚和原罪被特赦时剩余的刑罚一并执行。

（二）“现实社会危险性”之评估标准

我们认为，评估罪犯释放后具有“现实社会危险性”之基础事实需要予以明确。一方面，这是基于特赦制度化、法治化建设的考虑，较为明确的判断标准能够使特赦实践更加公平、公正，司法人员在评估罪犯社会危险性时也能够更加客观，同时也有利于促进特赦制度的常态化运作；另一方面，有助于在宽恕罪犯与保障社会安全之间达致均衡，既不过于宽泛地评估罪犯的社会危险性，斫杀许多犯人自新之机会，影响其继续改造的积极性，也不盲目对罪犯施行特赦，以防其欠缺必要监督而不能自持重又犯罪，危及社会安全。

但在采取附条件特赦的形式下，由于有了特赦后的条件保障，不宜再过于宽泛的界定可推定“现实社会危险性”的基础事实。原因有二：一则，如果过于宽泛地界定现实社会危险性，可能会导致特赦实质条件的严厉程度同缓刑、减刑、假释制度相差无几，甚至可能会超越这些制度。而特赦制度的功能本在于彰显国家德政、缓和刑罚严苛以及救济法律不足等，之所以认为其具有不可替代性，原因之一就在于当缓刑、减刑、假释等刑罚制度由于适用条件过于严苛而无法有效运作时，国家可以采取特赦以消灭犯罪人刑罚，实现上述价值。因此，如若特赦前过于宽泛地解释现实社会危险性的涵义，加之特赦后所附的条件，会给特赦的实施添加诸多阻碍，从而无法最大化发挥特赦制度的功能，有违其制度设计之初衷。二则，之所以提倡附条件特赦，主要就是因为推定罪犯存在“现实社会危险性”存在较大的难度。因此，相较于仅仅依赖于事前风险评估这种单一、可能误判的、且存在权力滥用风险的防范措施，我们更倾向于采取事前风险评估与事后行为限定的双重保障。这在一定程度上可以将并不能足够推定罪犯释放后具有“现实社会危险性”的事由排除在此范围外，既可减轻司法人员的评估压力，也可降低其权力滥用风险，并能够使罪犯获得较为合理的特赦机会。

据此，对于不宜设定过严标准的特赦而言，应主要结合罪犯改造效果来推断罪犯释放后是否具有“现实社会危险性”。具体而言，罪犯释放后具有“现实社会危险性”，意味着罪犯教育改造效果的失败，而教育改造效果失败之最有力证明即是罪犯在服刑或者社区矫正期间再次实施违法犯罪行为。在我们收集的所有特赦后未成年人再犯案件中，并未发现有服刑或者社区矫正期间再犯被判刑，后被法院裁定特赦的情况。不过，存在被法院裁定特赦的未成年人罪犯，后又发现其于缓刑期间再犯，法院裁定不予特赦以及检察院建议撤销特赦或法院撤回特赦裁定的情况。这也说明，在第8次特赦实践中，法院在裁定是否特赦时，已将服刑或者社区矫正期间再犯作为不予特赦的一个标准，亦即推定具有“现实社会危险性”的基础事实之一。在此，尚须明确的是，过失犯罪并不能充分证明罪犯的社会危险性，故应将罪犯在服刑或者社区矫正期间的过失犯罪排除在基础事实之外。此外，如果罪犯在服刑或者社区矫正期间违反治安管理处罚法，也可说明其未能取得较好的教育改造效果，但为了避免对罪犯过于严苛的评估，我们建议将违反治安管理处罚法的行为限定为“多次”。

值得一提的是，有学者建议，将罪犯具有“妨碍诉讼的可能”作为推定“现实社会危险性”之基础事实。我们对此并不赞同。尽管逮捕之所谓“社会危险性”的具体判断标准中明确列举了这一情形，但在逮捕阶段犯罪嫌疑人毕竟系处于审判前的未决犯，其实施伪造、毁灭证据、打击报复证人等妨碍诉讼行为的可能性很大。然而特赦不同于逮捕，特赦所针对的均是已决犯，且一般是经过一段时间改造的服刑罪犯，其特赦后几乎没有再伪造、毁灭证据的必要，此种社会危险并不具有“现实性”。即便是打击报复证人之情形，往往也并非出于妨碍诉讼，完全可以通过附条件特赦或者其他法律规定予以防范或规制。

因此，我们建议，在新中国成立70周年的第9次特赦中，将服刑或者社区矫正期间再次故意犯罪或者多次违反治安管理处罚法作为推断罪犯释放后具有“现实社会危险性”的基础事实。

（三）适用对象范围之适当扩大

我们知道，新中国成立后的第8次特赦在政治、法治以及社会层面均取得了良好效果。但是，由于我国自1975年以后长达40年的时间里未曾再启动特赦程序，使得国家在施行第8次特赦时尤为谨慎，以致最终确定的特赦的对象范围非常窄。有鉴于此，我们建议，在建国70周年再行特赦之际，可以适当扩大特赦对象的范围。具体而言，我们认为以下情形中的服刑罪犯也可考虑予以特赦：

1.防卫过当案件中的罪犯

我国司法实务对于正当防卫的认定，一直存在限制过严的现象，动辄认定为防卫过当，甚至完全否认行为的防卫性质。据有关学者对6877份一审判决以及2623份二审判决的统计，我国司法审判中防卫权合法性总体认定比例不高于5%，正当防卫不足1%，无限防卫权的认定数为0，正当防卫权利实现程度较低。

实践中，我国司法人员对正当防卫存在着诸如只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫、只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫、只要存在互殴现象就否定防卫、只要发生死伤结果就是防卫过当等的认识误区。这就造成了现实中有相当一部分正当行使防卫权利的人，由于司法人员对正当防卫适用规则的误读，而被认定为防卫过当或者直接当作普通刑事案件处理。基于此，我们建议对此类案件进行考察，对有必要释放的罪犯予以特赦。

2.在企业经营过程中因制度缺陷而犯罪的民营企业家

改革开放之初，我国实行计划经济体制，重视对国有企业的产权保护而忽视民营企业。于夹缝中求生存的民营企业家，在创业初期可能采用了非常规手段经营发展企业，有的在不同程度上触犯了刑法，构成了人们所说的“原罪”。近几年的《中国企业家犯罪报告》也显示，民营企业家的犯罪多属于为降低经营成本、获取经营资金以缓解经营困难的“压力型”犯罪。相对于国有企业中企业家的“权力型”犯罪而言，这种罪名结构特征差异的背后，反映了制度设计层面对民营企业的不公平待遇。由此也刺激和诱发了某些民营企业家走向违法犯罪之路。尽管当前我国的产权保护制度以及刑法等相关立法也在不断革新与完善，但基于上述经济体制与法律的原因，先前被定罪处罚的民营企业家，目前仍有部分身陷囹圄之中。

2018年11月召开的民营企业座谈会上，习近平总书记充分肯定了民营经济的重要地位和作用，要求以发展的眼光看待民营企业历史上曾有过的一些不规范行为，并多次强调要甄别纠正一批侵害企业产权的错案冤案。本此精神，我们需要正视特定时期为冲破阻碍经济发展的旧有体制等原因而产生的企业“原罪”问题，并可考虑借助特赦制度来解决。有鉴于此，我们认为有必要在此次特赦中，对民营企业以及民营企业家所谓“原罪”案件予以考察，特赦部分相关人员。当然，需要进一步明确可以特赦的民营企业以及民营企业家“原罪”之范围、起始时间乃至具体的犯罪类型。申言之，应当纳入特赦范围的只能是与民营企业以及民营企业家经营活动密切关联的逃税、行贿、非法集资等犯罪，而不应包括杀人、放火、强奸等侵犯人身权利、危害社会治安的罪行。

3.有无人监管的未成年子女的罪犯

根据司法部于2006年公布的《监狱服刑人员未成年子女基本情况调查报告》显示，我国服刑人员未成年子女总数逾60万，多数家庭经济陷入困境，半数以上生活堪忧；服刑人员未成年子女流浪、乞讨现象严重，占服刑人员未成年子女总数的2.5%；服刑人员未成年子女辍学现象严重，被调查的服刑人员中，未成年子女在父（母）入狱前就已经辍学的占未成年子女辍学总人数的17.56％，在父（母）入狱后辍学的高达82.43％；犯罪率远远高于全社会未成年人犯罪率，70%跟随父母走上犯罪道路。而据有关学者推断，截至2015年底，我国在押服刑人员未成年子女总数极有可能远逾百万人。该群体多数处于心理亚健康状态，情感脆弱、安全感缺乏、自信心不足、性格内向甚至孤僻、敏感，极度介意他人看法，缺乏自我认同，存在明显的社交障碍。

尽管国家开展了许多关于全国服刑人员未成年子女的关爱救助活动，但终不尽如人意。面对这一不断增长的庞大数字，我们应当构建更加合理、有效的未成年人救助体系。但事实上，对于未成年人而言，任何方式的社会救助都比不上父母在身边的亲自管教。因此，我们建议，对有无人监管的未成年子女的罪犯进行考察，必要时予以特赦。

4.因新旧法律变更导致被判罪刑严重不均衡的罪犯

由于社会经济的持续发展，刑法及相关司法解释条文对于某些罪的定罪量刑标准也趋于提高。这就意味着，原先被认定为犯罪或重罪的行为，现行刑法已不再认为是犯罪或者仅认为是轻罪。例如“投机倒把”行为虽曾经被认定为犯罪，但现行刑法早已废除相关规定。还有一些罪名刑法虽尚未修改或废除，但已明显不适于当前时代，且前置法已作出修改。例如，2013年修订后的《公司法》已经将公司注册资本实缴登记制改为了认缴登记制，并取消了最低注册资本限额的限制性规定，但刑法尚未对“虚报注册资本罪”“虚假出资、抽逃出资罪”及时废除或者修改。再如，盗窃罪的定罪量刑标准经历过1997年刑法典以及2011年《刑法修正案（八）》两次重大修改，并且在此期间相关司法解释也对盗窃罪的刑罚适用标准作出了较大幅度的提高，导致盗窃罪前后定罪量刑标准出现巨大差异。曾有行为人因于1996年盗窃价值11万元的财物被判处死缓，而如今盗窃11万元的量刑标准为3年以上10年以下有期徒刑。事实上，关于贪污贿赂罪的量刑标准的变更也属于此类情形。

而对于此类由于法律变更而导致的“同罪异罚”困境，特赦制度即是最好的解决之道。其可在尊重刑事判决、维护判决稳定性的基础上，补救法律之不足，修正刑罚之过分严苛，有效发挥其衡平功能。因此，我们认为，应当将由于法律变更而导致被判罪刑严重不均衡的罪犯纳入特赦的适用范围。

5.曾获得国家级表彰奖励及以上荣誉的罪犯

第8次特赦中释放的前两类对象分别为参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯以及中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯（特定犯罪除外）。而这两类对象的共同特征是在战争年代，他们为保家卫国做出过突出贡献。在中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年之时，国家对正在服刑的这两类罪犯予以特赦，以表示对他们曾经保家卫国的正义行为之高度认可、衷心感谢以及奖励。而在当前和平年代，同战争年代参加正义战争的人士一样，那些曾为建国、社会主义革命和建设、改革开放做出贡献的人士，同样应值得我们永远铭记与感激。即便是目前正在服刑的罪犯，他们曾经为国家和人民做出过的巨大贡献亦不能因其罪行而抹杀。在新中国成立70周年之际，对于此类为国家发展做过重要贡献的罪犯予以特赦，正与喜迎新中国成立70周年之主旨与氛围契合，表明党和国家对于他们既往贡献的认可和褒奖，也有助于彰显国家德政，展现与民更始的节庆气氛。

因此，我们建议，将曾为国家和人民做出过突出贡献并受到国家级表彰奖励及以上荣誉的罪犯纳入特赦考察范围，进一步考量其所受表彰的级别、所犯罪行的种类以及剩余刑期等，以决定是否予以特赦。此处所谓国家级表彰奖励及以上荣誉具体包括：（1）勋章，主要有“共和国勋章”“七一勋章”“八一勋章”和“友谊勋章”。（2）荣誉称号，主要有国家荣誉称号和党中央、国务院、中央军委授予的荣誉称号。（3）国家级表彰奖励，即以党中央、国务院、中央军委名义单独或者联合开展的表彰奖励。主要有“全国优秀共产党员”“全国优秀党务工作者”党内表彰，全国劳动模范和先进工作者表彰，国家科学技术奖，全国民族团结进步模范表彰等。

总而言之，借鉴新中国以往的8次特赦实践并结合现实需要以及实际可行性，我们主张，此次特赦应适用于犯罪性质不严重、犯罪情节相对较轻、宣告刑期与残余刑期不长，并且“释放后不具有现实社会危险性”的服刑罪犯。基于此，我们将此次可予特赦的对象范围简要概括为以下五个方面：

其一，从犯罪性质和犯罪情节来说，此次特赦应侧重适用于犯罪性质不严重、犯罪情节相对较轻、剩余刑期较短的未成年犯、过失犯、初犯、偶犯等情形。

其二，就原判刑罚和残余刑期而言，宜限定为宣告刑不超过5年有期徒刑且已经执行原判刑期三分之一以上者或者剩余刑期不足1年者。

其三，从犯罪主体角度看，以下类型的罪犯可考虑予以特赦：

（1）犯罪的时候不满18周岁；

（2）年满70周岁、因患疾病或者身体严重残疾而丧失危害社会能力的；

（3）防卫过当案件中的罪犯；

（4）因制度原因违规从事民营企业经营活动的罪犯；

（5）有无人监管的未成年子女的罪犯；

（6）因新旧法律变更导致被判罪刑严重不均衡的罪犯；

（7）曾受到国家级表彰奖励及以上荣誉的罪犯。

其四，从排除适用范围上讲，对故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、有组织犯罪的主犯以及累犯等不予特赦；被特赦后重新犯罪的，不宜特赦。

其五，从罪犯的服刑时间来说，可限制为2019年1月1日前正在服刑的罪犯，从而为判断罪犯是否“不具有现实社会危险性”提供较为充裕的时间，也可避免“刚判即赦”，以适度维护刑事判决的稳定性和严肃性。

当然，以上设想尚不成熟，有赖于有关部门在广泛调查、综合研究的基础上予以补充、修正。同时，与以往8次特赦一样，此次特赦的效力亦应只及于刑而不及于罪，并且只是使国家的刑罚权部分消灭，而不是全部消灭，更不是使宣告刑归于无效。申言之，此次特赦只能针对已受罪刑宣告并已服刑一定期限的某些符合特定情况的犯罪人，免除其残余刑期，恢复其公民权，使之享受相应的政治、经济和社会待遇。

（四）特赦程序之合理完善

在特赦程序启动方面，我们主张采取自上而下和自下而上相结合的启动模式。而在自下而上模式中，世界上大多数国家的特赦实践是由当事人本人主动申请启动。我们建议，于建国70周年之际，可以授权服刑罪犯本人向有关机关申请特赦；同时，在不违反服刑罪犯意愿或不侵害其合法权益的情况下，也应允许由其近亲属申请特赦或者刑罚执行机构、检察机关提请特赦。

1．允许服刑罪犯及其近亲属申请特赦

服刑罪犯可以申请特赦，这实际上也是有关人权公约明确赋予的一项法律权利。同时，也应允许服刑罪犯之近亲属代为申请特赦。此举一方面有利于维护服刑罪犯的合法权益，使行动自由受限的服刑罪犯能够及时充分地得以行使申请特赦权；另一方面符合家庭伦理，有助于维护家庭的和睦与互助关系。根据我国刑事诉讼法规定，近亲属范围为夫妻、父母、子女及同胞兄弟姐妹，他们可以代为行使上诉权及申诉权。同理，服刑罪犯的近亲属亦应可以代为申请特赦。

此外，特赦申请是一项专业性很强的救济活动，犯罪人可以委托律师代为申请特赦，这是其申请特赦权的必要延伸。我国《律师法》第28条对律师可以从事的业务作出了列举性规定，其中包括“接受委托，提供非诉讼法律服务”，“解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书”，实际上能够覆盖代理从事特赦事务。因此，律师代理犯罪人申请特赦有现实需求和法律根据。

2．允许刑罚执行机构、检察机关提请特赦

刑罚执行机构作为司法行政机关，可以作为提请特赦的主体，向相关部门提出特赦建议，并负责提供相关调查材料。这种自下而上的启动主要针对符合特赦条件的特定多数犯罪人，具有一定的典型性和类型化特征，即根据国家形势需要和法律变更，基于狱政管理和改造罪犯的现实考虑，认为有必要对某些特定犯罪人实行特赦的，可以提出建议和申请。如我国1997 年《刑法》废除了投机倒把罪、流氓罪等罪名，那么对于过去因这些罪而被判刑如今仍在服刑罪犯，刑罚执行机构经统计调研后，认为有必要予以特赦的，可以上报所属司法行政机关提请。犯罪人身患严重疾病，又不符合保外就医条件的，刑罚执行机构亦可以个案提请特赦。检察机关作为法律监督机关，对弥补法律之不足、救济法治之穷负有监理职责，亦应该有权对符合特赦条件的犯罪人提请特赦。

四、结语

赦免是国家治理的重要措施，发挥着衡平社会关系、调整利益冲突、弥补法律不足的刑事政策机能，为现代绝大多数国家所采用。虽然赦免权的施行会影响既往的审判，甚至可以动摇确定判决的执行力，从而在一定程度上冲击司法权，但它却始终不是对法律乃至法治的否定。法治并非毫无缺陷，法律的稳定性、普遍性及明确性等要求，必然使其带有一定的滞后性、保守性和僵硬性，这是由法律作为社会规范的性质所决定的。而且，立法者也是特定时代中现实的人，作为立法者，无论心思如何缜密，其所制定的法律条文总难达到精审详备的境地。包罗万象、事无巨细的法典是不存在的，以有限的法律去应对无限的情状，总会存有疏漏与不足。因而，当法律运行中出现其自身无法消解或不宜消解的问题时，借用特赦制度不失为一种正道。事实上，赦免制度的存在便是法治国家对于法治的一种谦抑，就此而言，赦免制度是对法治的必要救济与补充。尤其在当前依宪治国、依法治国之理念下，法定的特赦程序也可为其公平、公正的实施提供保障。而常态化的特赦运作将有助于促进特赦的制度化、法治化构建，进一步保证其规范、有序运行。因此，于新中国成立70周年之际行赦，既有经验可鉴，也有诸多合理缘由，可谓正逢其时。

*本报告系国家社科基金项目“新时期特赦的制度化、法治化研究”（项目号：16BFX061）的阶段性成果。本报告的撰写得到北京师范大学刑事法律科学研究院博士生刘雪丹的协助，在此谨致谢忱。因为篇幅所限，未附引注。