【宪法日】冯象｜它没宪法

在中国，在法律本土化或“现代化”的进程里，《宪法》除了示范、跟踪指定的官方意识形态，并随之不时调整方向外，还担负一项同样重要而更加敏感的任务。那就是充当不断高涨的法治化批判意识的“母法”。试想，除了《宪法》，那批判意识还愿意跟谁学习走路、说话？换言之，它既是那接受批判的虚构法权关系的透明幻影，一袭只有“法盲”才看不见的透明“新衣”；同时又大力培育、精心驯养着自己批判者的批判意识，用权利话语“一二一”调教他的步伐、他的口号。

冯象｜清华大学梅汝璈法学讲席教授

本文原载于冯象著，《政法笔记》北京大学出版社2012年版。

这几年出差常到北京。到北京的感觉，大家都有体会，要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”：时事经纬司机“侃”。有一次，恰逢扫黄“严打”，“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完，总结成一句难忘的话：您说，咱们中国问题在哪儿？它没宪法！

我没抗议。中国其实一直有《宪法》，连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声，锣鼓听音：他说的是缺法治。法治，据说按正确的理解应作“良法”之治。良法，在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名，便叫宪法。可惜有宪法未必法治行；自从立宪，倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法，法虽善，与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢（宪法）之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。

后来，香港特区终审庭判“一二九（小人蛇）案”不当心犯了错误。特区政府（通过国务院）请求全国人大常委会依照《宪法》（全国大母法）行使权力，解释《基本法》（特区小母法）推翻终审庭的判决。香港法律界因此掀起一阵波澜，学者、律师、政论家纷纷著文，辩论特区政府邀中央．“干涉”特区司法的宪法理据和法律后果。被人问了几回宪法问题，又想起北京司机的话。对照中西学者的论述，觉得还就是他对《宪法》的看不见、没感觉，触及问题的要害。问题不妨这样提：《宪法》怎么不见的？不见了，干嘛还老拿它抱怨、呼唤？

12月4日是国家宪法日

两个问题都涉及宪法（制度）跟《宪法》（文本）的性质和功能。

世界各国的宪法，文字都大同小异；宣传普及，都好用“人权”、“神圣”之类的“靓”词。落实到中国近代史，原来和鸦片、眼镜、自鸣钟一路，是舶来货。在它的老家，本是关于国家权力的一套规则、信条；分动（运作程序）、静（组织结构）、内（部门关系）、外（公民权利）四个方面。人权，当然也是宪法在“理论”（即宪法语言的“神圣”意义）上致力规定和保护的。但正如我们已经指出的（见《腐败会不会成为权利》），权利是法律的基础，而非法律（包括宪法）的赐予。

常听论者（包括法律界的）感叹，某国《宪法》“稳定”，且由此推想其宪政“成熟”：例如美国，一七八七年让一群“国父”订好《宪法》用到今天，没怎么大改。其实，宪政的规则、信条不限于《宪法》的序言和条款，而包括国家不时制定、修改的所有宪法性法律（如最近九届全国人大第三次会议通过的《立法法》），最高（或宪法）法院的有约束力的判例，以及历史形成的惯例（如英国的“不成文”宪法）。美国的宪政动荡不能说少：林肯废奴、罗斯福新政、民权越战莱温斯基，等等，（宪法）却“以不变应万变”，正表明宪法原则（语义）漫出（宪法）（文本），必须在案例和惯例中找。成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，乃是普通法的一大原则。但这传统可以一直上溯到亚里土多德的名言：不成文的惯例（ethos）比成文法（grammata）要更权威、稳定（asphalesteros），因而更能纠正因君主或官员个人意志和欲望造成的不公（《政治学》卷三章十一）。比如英国，女王依惯例，不能像美国总统那样，否决议会两院通过的法案，尽管法律从未如此规定。假如她打破惯例否决，便会是一场输定丁的宪政危机。再如归还香港要议会批准，也是惯例，而非法律。严格就法律而言，归还“殖民地”（从英国的角度看；中国政府的立场不同）的双边条约（中英联合声明）生效，和当初逼迫大清割让领土、赔偿鸦片商的银两损失一样，是不需要议会批准的（史维理，《香港宪法与行政法》）。

规则如此宽泛无极，自身超脱文本的约束而约束君主、政府、政党、议会及一切国家权力的划分和运作——宪法不啻一部社会政治生活、理想、感情和态度的“活”的制度。形成这“活宪法”的历史和社会条件，这里无法一一讨论，但它“活”着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权。换言之，宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于（相对君主、政府、政党、议会等）独立的司法审查和广泛的公民参与：通过“按原则进行的”诉讼（即违宪审查），不断“宣布、适用我们社会的一些经久的价值”（毕科尔，《最不危险的部门》）。

1954年3月，毛泽东主席与宪法起草委员会成员合影

宪法登陆中国，国情不同，性质和功能就发生了变化。限于篇幅，我们只说一九四九年以后。

变化首先来自苏联开创的社会主义传统。遵照无产阶级专政的理论，社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与信条。相反，它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认可和祝贺。这一点毛主席在延安批国民党宪政时，早已一针见血：“世界上历来的宪政……都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”（《新民主主义的宪政》）。政权——列宁说的无产阶级通过暴力夺得并维护的“不受任何法律约束的权力”（《无产阶级专政与叛徒考茨基》）——的真实或常态的运作、组织、划分和约束，另有一套位于《宪法》信条之上的成文和不成文的规则、惯例。这就是由党内长期民主集中制培育、锻炼而成的政治伦理和组织纪律。因此，真正重大的、关系到国家权力的动静内外四个方面的政策和决定，包括“根据宪法”立法修宪，照例是不用《宪法》文本的事前支持的。事后的认可和祝贺，则视革命和建设总路线的需要，确定范畴和提法。例如一九九九年（宪法）修正案，学者建言汹汹，从“理顺党政关系”到“私有财产神圣不可侵犯”；调研结束，却“只对需要修改的并已成熟的问题做出修改”（即发展社会主义市场经济，包括非公有制经济；依法治国，追认一九九七年新《刑法》取消反革命罪，代之以危害国家安全罪等）。修宪工作，实际由党中央成立的宪法修改小组主持（《人民日报》海外版，二〇〇〇年四月十四日，第四版）。

这样，“根据宪法”四个字的意思，就跟上文说的“成熟”宪政有所不同。宪法仅仅在统编教程里，才得以“上升为国家意志，形成制度和法律”，从而吸引、接纳并规范各种意识形态化的注释和挑战。在真实、常态的政法实践中，《宪法》却远非“活”着的国家权力制度的基本文本。当然，也就不可能是从业者和当事人通过信访、调解、诉讼等化解纠纷的政法程序，寻求、建构的规则与信条之母。于是顺理成章，司法独立不包括违宪审查；法律上的表述，则是“依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（《宪法》第一百二十六条）。删去了违宪审查的审判权，在理论上还必须否认法院对任何部门制定的任何法律的解释权，哪怕有关法律明显违宪或相互冲突。因为司法解释的最终理据，必然触及宪法解释，而与解释者的宪法地位不符。这就是为什么全国人大常委会在明文认可“谁立法谁解释”惯例的同时，在整个司法系统，只“赋予”一间法院，即最高人民法院，解释“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”的权力（《关于加强法律解释工作的决议》，一九八一年六月十日）。这理论上不能再“贬损”的解释权，显然不足以应付实际。最高人民法院为解决受其监督的各级法院在审判中遇到的诸多法律问题，不得不一而再、再而三地扩张“具体应用”的范围，用司法解释填补法律条文的“空白”。尽管如此，法院审判权的局限即公民诉权的匮乏；公民无法提起宪法诉讼。司机“法盲”看不见《宪法》，说到底，是他无资格、无能力参与宪政的结果。

道理这么讲，难免抽象。选一个极普通的案例说明：“毛集镇石河村二百零七户农民诉毛集镇政府加重农民负担案”（《人民法院案例选》，—九九八年四期）。

一九九三年，河南省桐柏县毛集镇石河村村民委员会以办企业为由，向本村农民每户“借款”二十元。一九九五年，又收取特产税、保险费、治山费、农建费、油料差价款、集资办学款、荒地费等七项税费，其中办学款和荒地费系毛集镇政府委托征收。办学款是镇政府关于实施《中国教育改革和发展纲要》的文件布置的。文件要求全镇农民当年人均集资十元，用于扩建毛集镇初中。村委会却将集资额提高到每人三十元。镇政府发现后通报批评石河村擅自加重农民负担，责令将多收的款项（减去已用寸：村小学的）退还群众。荒地费是镇政府为制止毁林开荒，向荒地使用者按荒地每亩三十元征收的“森林植被恢复费”。村民认为上述八项“借款”和税费加重了农民负担，推举四个诉讼代表人，告到县法院。

常言道“中央政策很好，基层政策好狠”。巧立名目摊派税费造成的“农负”问题，虽然中央三令五申禁止，至今未能根绝；一些地方甚至“反弹”成为政治问题，亟待“综合治理”。基层法院是综合治理的“前哨阵地”，逮上这样典型的“农负”案子，却面临一个看似诉讼程序、实属宪法解释的难题。《行政诉讼法》规定，法院只受理公民、法人等对“具体行政行为”提起的诉讼，而不得审查“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”（第十二条》。后者称“抽象行政行为”，司法解释作“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”（最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，二〇〇〇年三月十日）。那么本案村委会收取税费，是不是具体行政行为？通说以法律没有明文规定而否定村委会的行政权；村委会行使的行政职能，只能得自依法享有行政权的上级机关的委托（马原，《中国行政诉讼法教程》修订本）。所以，村委会自行摊派税费，虽然“具体”（即针对特定对象、就特定事项而做），却非“行政”，超出了行政诉讼的受案范围。怎么办？

倘若改以民事诉讼（“民对民”）当做侵权或债务案件审理，则因为民事诉讼采用“谁主张谁举证”的原则，原告农民须承担证明村委会侵权或违约的责任。不像行政诉讼，举证责任归被告行政机关，要它证明自己的行政行为合法。此外，还有一系列实体法问题法理未明（如摊派算不算“行政合同”、适用什么规则），争讼极易旷日持久，越发加重厂农民负担。反之，如果农民坚持行政诉讼，认为村委会依惯例享有行政权，故而《村民委员会组织法》关于村委会“办理本村的公共事务和公益事业”的规定（第二条）应理解为授权从事“公共行政”（余辛文，《关于农民负担的行政诉讼案件的几个难题》），则法院进退两难：它不能越权审查法律，解释并宣布村委会的行政权能。

告不了村委会，农民无奈，只好把委托征收办学款和荒地费的行政机关镇政府做了被告。执行委托的村委会，则作为“同被诉具体行政行为有法律上的利害关系”的第三人参加诉讼。可是这样一来，村委会自行征收的“借款”和税费，因为无关被告委托，仍旧超出了审理范围，判得一个“本案不做处理”。剩下的办学款和荒地费，据查证，前者经县政府批准，符合《河南省农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定；后者依据《森林法》，且有县党委“桐发（1990）52号文件”支持。只有村委会多收每人二十元办学款“超出委托范围，属于无效行为，应予退还”（此事镇政府业已通报纠正）；荒地费没有县林业主管部门授权，属于“越权征收”，应全部上缴主管部门，然后判决“撤销被告向原告征荒地费的行为”。

最后农民实得：“每人二十元钱，除用于建本村小学的费用外，[由村委会]于本判决生效之日起十日内退还缴款人。”

1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过了现行宪法

读者或许要问：即使委托征收符合有关法律、文件，那办学款和荒地费是否仍可能违背党的政策加重了农民负担？当然可能。但这样提问题，实际是要法院鉴别、解释有关法律、文件的实质合法性和位阶关系。而这鉴别解释的性质和方式，归根结蒂，乃是违宪审查。本来，没有违宪审查制度，不等于法院不审查行政立法等抽象行为。只是法院不能宣布、执行审查的结果，如认定某行政规章或命令无效。实际上，法院审理案件，“以事实为根据，以法律为准绳”，理所当然要选择作为审判依据的法律，排斥与之抵触的法律。既有选择，鉴别、解释、审查便在其中了。那么，如果法院发现两件或多件均可适用但相互冲突的规章、命令怎么办？《行政诉讼法》的规定是：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决（第五十三条）。这是“贬损”司法审查的“谁立法谁解释”原则的当然推论。政出多门，机关之间争权夺利、推诿责任的事屡见不鲜。这条规定一旦认真贯彻，法院审理行政部门违法的案件，每逢法律冲突，便要“送请”上级解释、裁决（崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，载《法学研究》一九九六年一期）。这不是允许别人直接或变相干涉法院审判，是什么？

说到这份上，《宪法》再“靓”也只好躲起来不见人了。

然而人们到处呼唤着《宪法》：不仅在教科书、会议室里，而且在“放下筷子骂娘”之后；不仅作为学术概念“纸上谈兵”，而且变成改革的对象、策略、标语和口号——“依法治国”难道不是“宪法至上”？一直在讨论设立的专事违宪审查的宪法委员会，应当隶属全国人大还是人大常委会？如此这般，这般如此。怎么解释？

答案不在别处，却在（“政法笔记之一”讨论过的）权利话语的意识形态功能；须知宪法是权利话语部落中最“神圣”的一族。惟其神圣（“大写”），由它规定（“赋予”）的各种权利与社会关系才得以统统颠倒、彻底扭曲了，从我们视野里消失，留下一行行权利的脚印。但是在中国，在法律本土化或“现代化”的进程里，《宪法》除了示范、跟踪指定的官方意识形态，并随之不时调整方向外，还担负一项同样重要而更加敏感的任务。那就是充当不断高涨的法治化批判意识的“母法”。试想，除了《宪法》，那批判意识还愿意跟谁学习走路、说话？换言之，它既是那接受批判的虚构法权关系的透明幻影，一袭只有“法盲”才看不见的透明“新衣”；同时又大力培育、精心驯养着自己批判者的批判意识，用权利话语“一二一”调教他的步伐、他的口号。《宪法》其实一刻也不曾从我们中间消失。不然“中国问题在哪儿”引出的反响，就不会是一声娘，“它没宪法！”不会是把说这话的人打成“法盲”的无数银屏故事和高头讲章。

二〇〇〇年五月于新伯利港

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