论加强中国企业合规建设驱动力

【摘要】

作者：王小涛 杨华清—（北京炜衡（西安）律师事务所）

2018年以来，中国有关部门相继出台了《中央企业合规管理指引（试行）》和《企业境外经营合规管理指引》两部重要文件，与此同时，随着第二届“一带一路”高峰论坛的成功举办，中国全方位的合规建设已经势在必行。因此，本文旨在通过回顾国际社会和中国合规建设的历史进程，试图找到开展合规制度建设的有效驱动力，从而加速中国企业合规建设的步伐。

₀₁ 引言

2017年5月23日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议，讨论了中国企业面临合规挑战的新问题，要求“加强企业海外经营行为合规制度建设，逐步形成权责明确、放管结合、规范有序、风险控制有力的监管体制机制，更好服务对外开放大局”。2017年至今，《合规管理体系指南》、《中央企业合规管理指引（试行）》、《企业境外经营合规管理指引》相继颁布。可见，中央高层战略布局、中央部委合力推进中国企业合规建设的局面已经形成。但是，在执行层面，中国企业开展合规建设并有效施行的驱动力需要进一步提升。

₀₂ 国外企业合规之路

企业合规最早起源于美国。1991年，联邦量刑委员会颁布《联邦组织量刑指南》（FSGO），称得上是美国合规管理史上至关重要的法律文件。FSGO对企业合规问题进行了明确规定：在犯罪发生时，只要企业实施了有效的合规计划，即可得到最高幅度为95%的减刑。在量刑阶段，企业合规不仅可以帮助企业减免刑罚，而且还可以作为对企业适用缓刑的重要条件。《联邦组织量刑指南》的出台使得大量企业开始构建并实施企业合规计划。

1999年，美国助理总检察长霍尔德发布《联邦起诉商业组织原则》。2008年，助理总检察长马克·菲利普发布备忘录，规定联邦检察官在对企业提起公诉之前，应当充分考虑“相应企业是否拥有合规计划；诉讼发生前企业即拥有合规计划的，应当考察合规计划的有效性。”依据对企业合规计划有效性的考察结论，检察官有权决定是否对违法企业作不起诉或者暂缓起诉的决定。实践中，为避免遭受检察官提起正式诉讼，大量的违法企业和潜在违法企业开始在企业内部构建并实施合规计划。

2002年，由于安然公司等一系列的上市公司财务造假事件，美国通过了《萨班斯法案》，该法案要求在美上市企业必须建立内部控制体系，通过设立独立会计监管委员会，明确公司的财务报告责任和公司财务披露义务，要求上市公司的首席执行官和首席财务官证明公司已经为财务报告提供了有效的内部控制，否则，他们将面临最高可达二十年的监禁刑。《萨班斯法案》还要求上市公司的审计师对企业合规计划在财务报告方面的有效性进行年度评估。面对《萨班斯法案》，企业领导者们开始加强落实企业合规计划。

2010年，英国制定《反腐败法案》一度成为国际最高规格的反腐败标准。其最大亮点是设立了两项新罪名，即贿赂外国公职人员罪和严格责任的未预防贿赂的公司罪。企业可以通过采取诸如建立有效的合规管理体系等措施来抗辩，以减免责任。这些法律层面的制度设计更加激励了企业积极从事合规管理。

2016年，法国通过了《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》（《萨宾第二法案》）。该法案明确规定建立合规制度是企业及其高管人员必须履行的积极义务，否则即使没有实施贿赂行为，企业或其高管也可能因此受到处罚。根据《萨宾第二法案》第17条，如果企业没有主动建立合规管理制度，法国反腐局（AFA）下设的处罚委员会有权对企业处以不超过100万欧元的罚款，并对高管个人处以不超过20万欧元的罚款。同时，处罚委员会还有权继续要求企业或高管在不超过三年的期限内，完成合规制度的建立。至此，“合规”在国际舞台上逐渐发展并日臻成熟，已经成为企业规避风险及成功经营的不二法门。

₀₃国外企业合规制度建设及有效施行的驱动力因素

通过对国外企业合规之路的分析，美、英、法等国家企业合规建设的驱动力因素主要包括以下几点：

（一）完善的容错纠错机制

美国《联邦组织量刑指南》（FSGO）、《联邦起诉商业组织原则》均规定，只要企业制定并实施了有效的合规计划，在起诉和量刑阶段，可以享受不起诉或者暂缓起诉，大幅减轻或免除处罚。可见，建立并有效施行合规计划，是企业及高级管理人员面临刑事指控时强有力的抗辩理由。此时，司法目标已不只是追求对违法犯罪企业和人员的惩处，而是期待企业加强合规制度建设，预防犯罪再次发生，刚性的刑事责任逐渐开始变通，法的价值取向发生变化。

（二）有效的直接责任人惩处机制

美国《萨班斯法案》要求上市公司审计师对企业合规计划在财务报告方面的有效性进行年度评估，规定如上市公司的首席执行官和首席财务官不能证明公司为财务报告提供了有效的内部控制时，将面临最高可达二十年的监禁刑。可见，该法案通过对上市公司的首席执行官和首席财务官严厉的惩处机制，迫使企业高管层投入大量人力物力，从而加强内部控制，落实合规运营。

（三）严格的合规法定义务与责任

与美国将企业合规建设作为企业获得减轻、免除处罚的容错纠错机制不同，英国《反腐败法案》规定了“未预防贿赂的公司罪”，法国《萨宾第二法案》则规定了建立合规制度是企业及高管人员必须履行的积极义务，否则将面临巨额罚款。可见，美、英、法各国在推进企业合规建设方面，经历了作为抗辩理由、作为辅助义务、作为法定义务的演变过程，最终聚焦责任主体，加大违法成本。综上，美、英、法等国通过建立完善的容错纠错机制，为企业找到合规建设的根本动力，从而推动了合规进程的快速推进。

₀₄中国企业的合规建设历程

（一）金融领域合规建设

1992年1月6日审计署颁布“审电字（1992）1号”《关于对金融机构贷款合规性审计意见》，彼时的“合规”重点审计贷款的发放是否突破计划规模，是否符合国家信贷政策，以及有无以贷谋私等问题。2006年10月，原银监会颁布了《商业银行合规风险管理指引》，规定商业银行合规风险管理的目标是通过建立健全合规风险管理框架。2007年9月，原保监会颁布了《保险公司合规管理指引》，规定合规管理是保险公司全面风险管理的一项核心内容。2008年8月，证监会颁布了《证券公司合规管理试行规定》，规定证券公司的合规管理应当贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。可见，我国早期合规建设重点主要集中在银行、保险、证券等金融领域。 

（二）政策合规适应贸易全球化

2014、2015年，随着加入世界贸易组织过渡期的结束，商务部､财政部分别颁布了《贸易政策合规工作实施办法（试行）》和《税收政策合规工作实施办法（试行）》等规定，加强贸易、税收政策合规工作，从而促进贸易全球化。该阶段政策合规工作进一步拓宽了“合规”在我国的概念。 

（三）全面合规建设适应中国企业“走出去”

2016年3月，国资委组织中国石油､中国移动､东方电气集团、招商局集团､中国中铁等五家中央企业开展试点工作，为企业“走出去”加强合规管理与防范风险提供了良好的示范。2017年12月29日，中国标准化研究院牵头制定GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》国家标准，明确了合规管理体系的各项要素以及组织建立、实施、评价和改进合规管理体系的指导和建议。2018年11月、12月《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》的相继颁布，推动了中央企业全面加强合规管理，更好服务企业开展境外经营业务。可见，现阶段我国已进入“大合规”时代，助力中国企业更好地“走出去”。

₀₅

中国企业的合规建设

驱动力分析

（一）主要通过行政监管推进企业合规建设 

我国早期合规建设重点主要集中在银行、保险、证券等金融领域，中国加入世界贸易组织过渡期结束后，商务部、国家税务总局制定贸易政策、税收政策合规要求，主要依靠行政力量推动合规进程。现阶段，国务院国资委、商务部等部门通过行政引导，帮助央企及“走出去”企业全面加强合规管理，仍旧属于用行政手段推动合规建设。

（二）容错纠错机制的作用正在凸显 

1.服务民营经济发展金融监管规定尽职免责：2016年12月，原银监会颁布《关于进一步加强商业银行小微企业授信尽职免责工作的通知》，规定“在有充分证据表明授信部门及工作人员按照有关法律法规､规章和规范性文件以及银行内部管理制度勤勉尽职地履行了职责的，应免除其全部或部分责任”。确定了小微企业信贷人员依法合规履行职责，尽职免责。2019年2月25日，中国银保监会下发《关于进一步加强金融服务民营企业有关工作的通知》，规定商业银行要尽快建立健全民营企业贷款尽职免责和容错纠错机制。重点明确对分支机构和基层人员的尽职免责认定标准和免责条件，将授信流程涉及的人员全部纳入尽职免责评价范畴。设立内部问责申诉通道，对已尽职但出现风险的项目，可免除相关人员责任，激发基层机构和人员服务民营企业的内生动力。

2.保护国有资产保值增值，违法违规经营将受追究：2018年07月13日，国务院国有资产监督管理委员会制定《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，规定坚持依法依规问责。对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的企业经营管理有关人员，严肃追究责任，实行重大决策终身问责。根据该办法，中央企业加强合规管理，规范经营行为，出现投资经营失败时，监管机构将对企业的合规管理制度及有效实施进行审查，区别一般性经营失败与违规经营投资造成企业损失，在企业负责人履职尽责时可给予一定程度免责，鼓励干部在依法合规情况下，积极作为，敢于担当。

3.立法层面尝试容错纠错机制：《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第七条第三款规定：经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。根据该条规定，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为，可以免责。

4.司法案例创立容错纠错机制：2017年5月31日，甘肃省兰州市中级人民法院2017）甘01刑终89号《刑事裁定书》，认为“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为”。法院将雀巢公司所制定的各项合规政策及文件作为认定事实的基本依据，雀巢公司最终免予单位犯罪。

5.建立国家标准明确容错纠错机制：中国标准化管理委员会GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》国家标准引言中提到：在很多国家和地区，当发生不合规时，组织和组织的管理者以组织已经建立并实施了有效的合规管理体系作为减轻、甚至豁免行政、刑事或者民事责任的抗辩，这种抗辩有可能被行政执法机关或司法机关所接受。这对于中国企业无论是在国内还是境外发展都尤为重要。 可见，我国合规工作主要依靠政府行政职权推动企业合规建设，在立法、司法、执法过程中，合规建设容错纠错机制尚处于尝试阶段，缺乏系统明确的免责条件，缺乏明确的合作政策，缺乏详细统一的裁判尺度。

₀₆对中国企业合规建设驱动力的思考

（一）继续发挥行政监管在推进企业合规建设中的重要作用中国行政机构在社会管理、资源配置中起重大作用，未来需要继续发挥行政监管在推进企业合规建设中的重要作用。在国资委的推动下，充分发挥五家中央试点企业在合规建设中的示范作用，结合行业特点，从而探索出适合自身行业发展的合规体系，进一步向社会提供可借鉴的管理经验。此外，中央企业应将商业伙伴作为合规管理重点，对重要商业伙伴开展合规调查，通过签订合规协议、要求作出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规，带动产业链上企业全面合规。

（二）从立法、政策制定层面系统规定企业及经营者合规的容错纠错机制通过借鉴国外合规的先进经验，在《合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》等制度的基础上，建议我国在立法、行政、司法层面具体规定，在违法违规事件调查处理中，将企业及经营者是否建立并施行有效的合规管理制度作为决定是否继续调查、是否起诉、是否追究单位责任的依据，是否可以达成交易的谈判条件，是否减轻或免除处罚的依据。通过有效激励，提高企业建立并施行合规管理制度的积极性和价值认可度，推动企业合规尽快推进。

（三）明确企业及经营者合规建设法定义务并规定相应的处罚责任在初步建立企业合规奖励示范机制、合规理念和能力相对提升后，在一些重点领域如市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴等，明确企业及经营者合规建设法定义务并规定刑事、行政、民事方面相应的法律责任，加大惩处力度。通过法律责任的威慑作用，督促企业及经营者提高自身的敬畏心与遵从度，从而有效落实在日常经营管理中。

（四）厘清边界、细化标准、设定底线和救济渠道构建科学有效的容错纠错机制，重点和难点在于厘清边界、细化标准、设定底线。只有明确规定什么情况下可以免责、哪些错误可以免责、哪些错误必须追责，才能为企业提供清晰的行动准则和稳定的心理预期。就容错的前提条件而论，应重点关注三种情形：在违法违规行为发生时，企业是否存在有效的合规计划；企业管理人员在实际运营过程中是否按照合规管理规定办事；在考验期内是否及时补救、建立合规体系并且主动挽回损失。同时，应该健全个人申辩机制和评估机制，要允许企业管理人员举证解释，又适时引入第三方评估，重点评价举措的必要性、企业员工的认可度、举措失败的原因，最终综合权衡是否应当容错。

₀₇结语

随着“大合规”时代的到来，中国应做好充分准备，积极迎接时代挑战。一方面，在制度设计上深度对接国际标准，切实减少企业在“走出去”过程中面临的风险；另一方面，继续发挥行政监管在企业合规建设中的重要作用，稳步推进“容错纠错机制”的落实，以激励广大企业从被动、不愿意合规到积极主动的合规，实现国家政策性牵引到企业内在需求的转化。

近期精选