金手勺餐饮商标系列维权案之嘉宴金手勺侵权案（上）
“金手勺”餐饮商标系列维权案
撰稿 | 胡波、孙硕
东汉班固《汉书·郦食其传》中曰：“民以食为天，食以安为先。”这句话在中国几千年的历史中已被广为流传。
近年来，我国的餐饮业发展非常迅猛，但从另一个角度来看，餐饮业的竞争也是非常激烈的，其竞争主要靠菜品质量和服务。消费者对菜品和服务认知的重要因素来自品牌。回头客及口口相传的口碑传播主要是对品牌认知后的行为表现。所以餐饮行业出现了很多百年老店，只要品牌在，就可以一直开下去，而品牌保护最基础的工作就是注册商标及商标保护。
细数近几年在餐饮行业里，因为缺乏商标意识导致纠纷的案例有很多，以北京地区为例，金百万、郭林、望京小腰、鲍师傅等，有的品牌被仿冒、抄袭，导致真假品牌傻傻分不清楚；有的品牌因为一个商标，打了多年的官司“争夺战”，最终还是以失败告终，甚至还有餐饮品牌被迫更名。
我们的故事要从北京一家2006年成立的餐厅讲起。
“金手勺”遭遇集群式破坏性侵权
权利人无奈寻帮助
2006年，张老板出资设立北京金手勺餐饮有限公司，张老板本人是其法定代表人，该餐厅主营东北菜，特色菜是铁锅炖鱼、锅包肉、杀猪菜、小鸡炖蘑菇、酱肘子等。给餐厅起名为金手勺，是有寓意的，“金”代表好的品质，包含金牌、第一、最棒等意思，“手”代表做饭的手艺，“勺”是做饭的工具，即表示做饭的手艺最棒。
看着生意蒸蒸日上，张老板想：为何不把餐厅的主要商号“金手勺”注册商标？以免将来被他人抢注了对餐厅经营不利。张老板当即跟另外两个合伙人李老板和邢老板商量了一下，大家都觉得是好事，于是在2009年11月9日三人在国家知识产权局成功注册商标“金手勺”，注册类别为饭馆、餐馆、酒吧等，该餐厅经营至今，凭借菜品地道、菜量大、价格实惠，广受消费者好评，在餐饮界小有名气，并授权多家餐厅使用该品牌。
在生意越做越红火的同时，麻烦也悄然而来了。一段时间张老板的手机逐渐被工商局、税务局、食药监局、派出所和法院轮流轰炸，原因是有人反映说在金手勺吃饭吃坏肚子，在金手勺用餐因地滑而摔倒，在金手勺吃饭不给开发票，在金手勺打工拖欠工资，在金手勺发生纠纷遭到殴打，金手勺拖欠房租，等等。
张老板经过核实发现发生上述事件没有一家是自己开的店或者加盟店，都是假冒金手勺牌匾的餐厅，这些已经严重影响自己的正常工作、生活。同时张老板在网上搜了一下，一看傻眼了，百度显示北京近百家以金手勺为关键词的餐厅地址，大众点评网、美团网上充斥着大量假冒金手勺的餐厅的点评信息、团购信息等，甚至有的人以金手勺品牌加盟合作的形式在网上招揽加盟商。
张老板没想到自己开的餐厅会有这么多人去模仿，往好处想是大家觉得这个品牌还不错，都想借这个商标给自己贴金，往坏处想是这么多冒牌货的存在，会让很多的消费者上当受骗，把自己苦苦经营的品牌搞砸搞臭，更是对市场经济秩序的严重破坏。因此，张老板跟其他合伙人决定找律师维权。
律师依法智研判
全面维权定策略
当北京市炜衡律师事务所的胡波律师和孙硕律师接受委托时，凭借执业的敏感性，发现这个案子和普通的商标侵权案子不太一样，判断这是一个多侵权主体的集群式商标侵权案，侵权方主体形式多样。
通过查询北京市企业信息公示，发现北京地区含有“金手勺”商号的公司有100多页，每页有10家，其中很多公司的经营范围是餐饮服务、餐饮管理等。通过国家商标局网站查询显示，很多企业和个人为了蹭“金手勺”的热度，纷纷在43类餐饮服务领域注册例如“初宴金手勺”“嘉宴金手勺”“外婆的金手勺”“胡记金手勺”“金首勺”“鑫手勺”“jinshoushao”等相同或相近类称呼的餐饮商标，其中有的在异议期，有的已经注册成功。通过大众点评网和美团网还发现很多餐饮公司都恶意模仿“金手勺”的品牌经营东北菜。更有甚者打着金手勺的旗号招揽加盟合作。
经过研究分析，律师团队决定从民事侵权诉讼和申请商标无效宣告及异议两条路结合进行维权，来维护当事人的合法权益。
通过和商标权利人沟通，根据委托人的意见，首先选择了一家叫“嘉宴金手勺”的餐厅作为侵权主体启动了维权工作。律师在大众点评网和美团网发现该家店的具体公司信息，比如商户名称、地址、联系方式、团购销量等，律师在百度上搜到嘉宴金手勺有个加盟网站，律师在微信上发现该商户的微信公众号，律师在商标局网站上发现该公司注册了一个嘉宴金手勺图案商标在43类的餐饮服务上。
维权道路遇险阻
运筹帷幄巧取证
证据是诉讼之王，如何取得有效的侵权证据对本案至关重要。办案律师首先找到公证处详细说明情况并申请证据保全公证。当律师与公证处的公证员一起来到涉案餐厅进行实体店面公证时，由于公证员要对店门口和店内环境等进行拍摄，为了怕引起餐厅工作人员怀疑，律师采取了在餐厅内点菜就餐的形式，为其进行掩护。就在快拍完的时候，一个服务员走过来问：“你们拿手机拍什么呢？”律师灵机一动说：“在你家吃饭觉得还不错，拍个照发个朋友圈宣传下不行啊？”服务员一听乐呵呵地说：“好啊，多拍几张推荐啊。”
等吃完饭结账时意想不到的事发生了，本来我们希望开个发票，好确定和证明该餐厅的经营主体，以备起诉之用，没想到老板说发票没了，改天等有了发票再过来拿。见招拆招，想糊弄律师没门。于是律师说道：“我们是出来办公事，拿发票回单位，而且单位离得很远，单位报销要求很严格，开票日期差一天都不行。再说在这就餐的时候你也没说不能开发票，帮帮忙吧。”老板看我们糊弄不过去，只能说：“好吧，我想想办法。一会他拿着一张机打发票出来了。
律师拿过发票刚要转手递给公证员准备离开，凭借律师接收材料需要先过目检查的习惯，又发现了一个问题，开票的公司是见牛羊公司，和律师在网上查询到的嘉宴金手勺公司不是一家公司。律师感觉不对劲，赶紧又回来找老板问原因。老板说，这个餐厅是叫嘉宴金手勺，但租的场地是另一家餐饮公司的，所以发票是另一家餐饮公司开具的。回到公证处，律师又跟公证员把该餐厅网络上涉及侵权的部分和手机微信号的部分都做了公证并依法取得了证据保全的公证书。
法庭交锋显功夫
依法维权获支持
接下来本着先礼后兵，有理、有据、有节，协商第一的原则，律师首先给涉嫌侵权的公司发了律师函，表示委托人希望和解，可以选择加盟原告，或者更换一个没有“金手勺”的招牌继续经营并给原告一定的补偿，但都遭到拒绝。
协商不成，只能依据委托人的意见只能通过诉讼依法维权。律师一边准备起诉状、证据等诉讼立案材料，一边申请对嘉宴金手勺图案商标的无效宣告。没想到在去法院立案的时候，又有新的情况发生了。
在律师看来，本案其实涉及两个案由：
一个是侵犯商标权，解决的是使用金手勺商标的事；
另一个是不正当竞争，解决的是被告公司名称含有金手勺商号的事。
这两个其实是一个行为触犯两个案由。但管辖法院的立案法官表示，这是两个不同法律关系，只能选择一个案由去立案，立案系统也只能输入一个，你要诉另外一个需要再立一个案子。律师无奈，只能先把最重要的侵犯商标权进行立案。
侵犯商标权案向法院提出的诉讼请求是：
“1.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司连带赔偿侵权损失100000元；
2.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司停止使用金手勺商标；
3.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司连带支付律师费和公证费；
4.判决见牛羊公司和嘉宴金手勺公司承担本案全部诉讼费。”
见牛羊公司和嘉宴金手勺公司二被告则辩称，嘉宴金手勺是嘉宴金手勺公司的企业商号，有权简化使用，且享有嘉宴金手勺的图文注册商标，系使用自己的商标行为，不侵犯三原告的商标权。
一审法院认为二被告通过签订《合作经营协议书》，合作经营涉案餐馆。依据该协议，见牛羊公司提供场所和设备，嘉宴金手勺公司负责经营管理，嘉宴金手勺公司可以使用见牛羊公司的营业执照，也可使用其自己的营业执照，对外经营可以使用“见牛羊”的字号，也可以使用“嘉宴金手勺”的字号，由嘉宴金手勺公司自行决定。涉案餐馆开具的发票显示该餐馆对外使用的销售主体名称为见牛羊公司，故根据合作经营协议和对第三人的信赖保护，一审法院可以认定被告共同经营涉案餐馆，其在大众点评网、美团网及微信公众号上对餐馆进行的推广宣传行为，系其经营行为的具体表现。
二被告在其餐馆的门牌、菜单、餐具、消费小票、存档单、结账单、订餐卡以及美团网、大众点评网、微信公众号中单独、突出使用了“金手勺”“嘉宴金手勺”等字样，起到了区别服务来源的作用，属于商标性使用。并且被告涉案商标核准注册服务包括第43类的饭店、餐馆、餐厅，结合被告经营涉案餐馆的事实，两者服务类别相同。
被告在实体店、相关网站及微信公众号上使用“金手勺”文字，与原告主张权利的文字商标构成相同；被告在门牌、微信公众号中使用“嘉宴金手勺”字样，其发挥核心商标指向性的内容是“金手勺”“嘉宴”字样仅具有较弱的显著性。因此，被告使用“嘉宴金手勺”字样与原告的“金手勺”商标标识构成近似商标，且已有证据显示被告对“嘉宴金手勺”的使用导致了相关公众的混淆。
因此，被告在其餐馆、相关网站、微信公众号中使用“金手勺”、“嘉宴金手勺”标识已经构成对原告涉案商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
诉讼中，被告提出“嘉宴金手勺”字样系对其企业字号的合法使用，对此一审法院认为，被告在餐馆、相关网站、微信公众号使用“嘉宴金手勺”字样，起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。该种使用方式与被告的涉案商标构成在相同服务上的近似商标，落入了原告就涉案商标享有专用权的权利范围，侵害了原告的注册商标专用权。
关于被告提出其系合法使用其享有的第16580312号注册商标嘉宴金手勺图案商标，不构成商标侵权的抗辩，一审法院认为，被告有权在其核定的服务类别上使用经核准注册的商标，但二上诉人在实际经营中并未使用其核准注册的图文商标，而是使用了“金手勺”“嘉宴金手勺”字样，该使用方式与其注册商标明显不同，不属于对其享有专用权的注册商标的使用。
嘉宴金手勺公司在加盟网站中使用“金手勺”“嘉宴金手勺”字样，系其宣传推广行为，具有区别服务来源的作用，属于商标性使用；根据上述论述，该行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。但该加盟网站系嘉宴金手勺公司主办和运营，不属于二被告共同经营涉案餐馆的范围，且二被告的合作协议中未体现经营加盟网站的内容，同时现有证据不足以证明见牛羊公司参与到上述网站的管理经营。应由嘉宴金手勺公司对加盟网站中使用“金手勺”“嘉宴金手勺”字样侵害商标权承担责任。
对于赔偿经济损失的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质和情节、原告许可他人使用涉案商标的费用、被告的主观过错等因素酌情确定8万元赔偿。对原告主张的公证费及律师费予以全额支持。
被告不服上诉，提出：
1.一审法院认定在美团网、大众点评网、微信公众号中输入“金手勺”点击搜索后得到的相关信息系我方所为是错误的。
2.一审法院认定在百度网上输入“金手勺”点击搜索后得到的加盟信息系我方所为是错误的。
3.一审法院将我方合法使用“嘉宴金手勺”名称（字号）的行为认定为是侵犯了三被上诉人的注册商标专用权是错误的。
4.一审法院认定我方餐馆外墙顶部招牌为“嘉宴金手勺”，门店招牌为“嘉宴金手勺老菜馆”，且以较大字号突出“嘉宴金手勺”系侵犯三被上诉人的商标专用权是错误的。
5.一审法院认定我方餐馆餐具上显示“金手勺百姓生活菜馆”系侵犯了三被上诉人商标专用权是错误的，涉案商标未核定使用在餐具商品上等上诉理由和主张。
二审法院认为：原告为第5344465号“金手勺”商标的权利人，该商标核定使用在“饭店、餐馆”等服务之上。被告合作经营餐馆，该餐馆门店招牌突出“嘉宴金手勺”字样，店内菜单、消费小票、订餐卡等突出使用“金手勺”字样，以及在大众点评网、美团网等网站上的商户团购信息，在相关公众中能起到区分服务来源的作用，已构成商标性使用。根据被告在经营活动中将“嘉宴金手勺”与“金手勺”结合使用的实际情况，其中“金手勺”已成为其商业标识的显著识别部分。据此，被告的行为已构成对原告在先享有的注册商标专用权的侵犯。
被告上诉理由主张在大众点评网、美团网、微信公众号中的信息非其所发布且与其无关。然而从相关公证文书中显示内容来看，大众点评网、美团网中关于“嘉宴金手勺酱骨石磨老菜馆”的页面显示有团购、代金券信息，根据常理，此类信息应系网站与商家共同发起的促销活动，由此认为相关网站页面中关于涉案餐馆内容信息应系被告提供或经其认可。
至于微信公众号“嘉宴金手勺”，其显示经认证的账号主体为“北京嘉宴金手勺餐饮管理有限公司”，故该公众号中所发布的内容均来自嘉宴金手勺公司。
因此，二审法院对于被告的该项抗辩理由不予采信。此外，对于公证文书显示的通过百度搜索链接进入的“嘉宴金手勺”加盟网站，嘉宴金手勺公司在一审诉讼期间认可系其经营，二审中嘉宴金手勺公司无故反言，二审法院不予采信。
关于被告主张其行为系对企业字号的合法使用，不构成商标侵权之主张，二审法院认为，企业对于其字号当然具有合法使用权，但该权利的行使不应侵犯其他民事主体的民事权益。而突出使用企业字号的行为如果起到了区分商品或服务来源的作用，则构成商标法意义上的商标性使用，故该使用行为当然受到商标法的规制。
本案中，二上诉人在餐馆、相关网站、微信公众号突出使用“嘉宴金手勺”字样的行为，显然起到了区分餐饮服务来源的作用，属于商标性使用。即便“嘉宴金手勺”系嘉宴金手勺公司的企业字号，亦不构成二上诉人在商标侵权诉讼中的免责抗辩理由。
关于被告以第5344465号“金手勺”商标的核定使用范围不包含餐具为由，主张其餐馆餐具上显示“金手勺百姓生活菜馆”不构成商标侵权。二审法院认为，被告在其餐馆餐具上使用“金手勺百姓生活菜馆”字样的行为，意在向相关公众指示餐饮服务的提供者，而非指向餐具的提供者，因此该行为属于涉案商标核定使用的第43类餐饮服务之范畴。此外，上诉人的其他上诉理由和主张，缺乏法律依据或相应证据佐证，二审法院亦不予采纳。最终二审法院驳回上诉，维持原判。
二审判决生效之后，被告拒不执行，原告委托律师申请强制执行，最终原告的合法权利得到了法律保护。
律师点评
本案中商标权利人的维权主张在希望通过协商和解解决而不成的情况下，通过民事诉讼，得到了法院生效判决的支持。
案件之所以能够全面获胜，
一方面是因为律师团队接受委托之初全面分析案情，制定正确、合理的维权方案，承办律师能够在案件办理过程中充分发挥法律人的职业素养和聪明才智，依法借助公证机构的协助，全面完整的取得侵权证据和正确适用法律规定；
另一方面得益于我国已经建立了完整、全面的商标保护法律体系，审判法官全面、客观的查清案情、正确的适用裁判规则和法律规定。
同时通过本案，律师也充分注意到，本案中侵权主体并不是没有相关的商标注册和法律风险意识，但因为对商标保护具体法律规定理解深度不够，所以在从事具体的商业经营行为时造成了侵权的事实。
本案“金手勺”商标权利人的胜诉从更高的角度讲是我国商标保护制度的胜诉。律师建议餐饮业经营者在投资前的商业计划书中，对餐饮品牌的建立、使用或加盟应进行全面、深入的法律风险分析，以防出现“树欲静而风不止”的法律纠纷，并进而造成经济损失。
相关法律规定
《商标法》第五十七条规定，
未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，
被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。
”金手勺商标之争一波未平一波又起，下回见！！！
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