施工单位应对农民工工资支付新规的风险防范措施

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编者按

抗击新冠肺炎疫情斗争中，无数劳动者携手同心，汇聚成抗击疫情的强大合力。10天左右时间建成火神山医院、雷神山医院，背后是包括广大农民工兄弟在内的4万多名建设者日夜奋战。

劳动最光荣，劳动最崇高，劳动最伟大，劳动最美丽。无论时代如何变化，劳动精神都应永垂不朽。

焕发广大劳动者的奋斗热情，需要更好保障劳动者权益。“五一”国际劳动节来临之际，北京市炜衡律师事务所高级合伙人杨明律师以《施工单位应对农民工工资支付新规的风险防范措施》为题写下此文，为保障劳动者权益，创造更好劳动用工环境献上炜衡之力，祝广大劳动者节日快乐！

农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。建筑业是我国吸纳农民工就业的最重要行业之一。根据中国建筑业协会的统计数据，截止2019年底，我国全社会就业人员总数77471万人，其中，建筑业从业人数5427.37万人，占全社会就业人员总数的比重达到了7.01%。在当前疫情防控背景下，建筑行业农民工的就业更是事关社会稳定。

2020年5月1日起《保障农民工工资支付条例》（以下简称条例）将正式施行。该条例将实践中成熟有效的治理拖欠农民工工资问题的措施上升到行政法规的高度，并通过专章对工程建设领域的农民工工资支付做出了特别规定，比如规定了农民工工资专用账户、总承包单位代发工资、用工实名制、工资保证金等措施。在有效保障农民工工资支付的同时，也带来了建设工程项目管理上的重大变化，需要建设单位、施工单位和分包单位落实各自法定义务，转变工程管理模式，迎接挑战。为此，笔者在此前分析了建设单位应对措施的基础上，现从施工单位（在本文中为施工总承包单位的简称）风险防范的角度提出措施应对建议，供施工单位在工程项目管理中参考。

一、施工单位依据《条例》应当履行的法定义务

1、开设农民工工资专用账户并保存相关账户使用资料的义务

设立专户的目的是确保专款专用，并保证资金安全。农民工工资专用账户资金除了用于支付为本项目提供劳动的农民工工资之外，依法不被查封、冻结或者划拨。为此，条例第二十六条规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。

2、确保用工实名制，非实名登记人员不得进入现场施工的义务

用工实名制是专用账户制、总包代发制实施的基础。为此，条例第二十八条第一款规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

3、配备劳资专管员和建立用工管理台账的义务

鉴于施工中普遍存在劳务分包和专业分包的情况，为了明确用工监管责任，条例第二十八条第二款、第三款规定，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。

施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

4、分包、转包发生拖欠农民工工资时，施工单位先行清偿义务

施工单位对工程中的劳动用工负有监管责任，而有监管就应有监管不到位的后果。为此，条例第三十条规定，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

5、落实农民工工资代发制度的义务

为避免此前经常出现的总包单位和分包单位就农民工工资的支付进行扯皮的状况，这次条例明确农民工工资的支付由总包方统一负责。为此，条例第三十一条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

6、缴存工资保证金的义务

由总包单位按照规定的缴存比例来缴存工资保证金，是预防和解决企业发生欠薪的资金性保障。在发生欠薪时，若经责令支付而拒不支付或者是无力支付的，将由主管部门启用工资保证金予以清偿。为此，条例第三十二条规定，施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。这一差异化的缴存方式，有利于减轻企业负担。

7、在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌的义务

为了落实对农民工的权利告知义务，增强各责任主体落实法定义务的自觉性，条例第三十四条规定，施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示下列事项：

（一）建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息；

（二）当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息；

（三）相关行业工程建设主管部门和劳动保障监察投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请渠道、法律援助申请渠道、公共法律服务热线等信息。

8、不得因分包合同争议停止代发工资的义务

工程建设过程中各项专用分包、劳务分包合同均可能在履约中发生争议，但若均以此为由停止拨付工资，势必引起农民工工资拖欠事件。为此，条例第三十五条规定，建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。

9、违法分包和被挂靠的施工单位对拖欠的农民工工资的清偿义务

建筑行业实施资质管理制度，建筑业企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。如果施工单位将工程违法分包给不具有相应资质的企业，或者允许不具备资质的单位和个人借用本单位的资质承揽工程，则不仅影响工程质量和安全，还容易产生各种纠纷导致农民工工资拖欠。此种情况下，施工单位因存在重大过错而应负有对农民工工资的清偿义务。

为此，条例第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

二、施工单位违反保障农民工工资支付义务的法律后果

1、列入“失信黑名单”

所谓“失信黑名单”，是指拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单。条例第四十八条规定，用人单位拖欠农民工工资，情节严重或者造成严重不良社会影响的，有关部门应当将该用人单位及其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员列入拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单，在政府资金支持、政府采购、招投标、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先、交通出行等方面依法依规予以限制。拖欠农民工工资需要列入失信联合惩戒名单的具体情形，由国务院人力资源社会保障行政部门规定。

2、受到行政处罚

1）未使用工资专户、未提供工资保证和未用工实名制的处罚条例第五十五条规定，有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：（一）施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户；（二）施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函；（三）施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。2）未实行施工现场维权信息公示制度的处罚条例第五十六条规定，施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理以及未实行施工现场维权信息公示制度的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。3）拒绝或不能提供施工合同、工资专户资料的处罚如果施工单位拒不提供或者无法提供工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料的，按照条例第五十七条的规定，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款。

3、承担民事责任

施工单位承担的民事责任主要有因分包、转包发生拖欠农民工工资时的施工单位先行清偿义务，以及因违法分包和被挂靠时施工单位对拖欠的农民工工资的清偿义务等。对此，在第一部分施工单位的法定义务一节已做介绍，此处不赘。这里需要指出的是，这次条例明确了发生劳动争议时的举证倒置责任。在施工单位本身就是用人单位的情况下，根据条例第五十条的规定，农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。

4、追究刑事责任

根据我国刑法第二百七十六条的规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。按照《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬，数额在五千元到两万元以上的，或者是拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬，数额累计在三万元至十万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的，就构成犯罪，应当依法追究刑事责任。为做好执法、司法衔接，条例第四十一条规定，人力资源社会保障行政部门在查处拖欠农民工工资案件时，发生用人单位拒不配合调查、清偿责任主体及相关当事人无法联系等情形的，可以请求公安机关和其他有关部门协助处理。人力资源社会保障行政部门发现拖欠农民工工资的违法行为涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪的，应当按照有关规定及时移送公安机关审查并作出决定。这里的有关规定，系指2014年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部四部门联合发布的《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》。该通知完善了人力资源社会保障行政执法和刑事司法衔接制度，加大了对拒不支付劳动报酬犯罪行为的打击力度。

三、对施工单位相应风险防范措施的建议

1、争取压实上下游的法定义务，做好风险转移与压力传导

《条例》在用工管理和农民工工资支付上，打通了建设工程领域的上下游，环环相扣、互相制衡，对各主体的管理、资金周转等都将是新的考验。就施工单位而言，其上游对接建设单位，下游对接分包单位，处在承上启下的位置。条例基于保障农民工工资支付而规定的建设单位、施工单位的义务，从施工单位的角度来说，也是权利。因此，施工单位要依条例为据，要求建设单位、分包单位分别落实各自义务，从而化解己方责任，缓解自身压力。这应当是施工单位在条例施行后进行风险防控的一项基本原则，要把这一原则落实到工程建设和施工管理的具体操作步骤和细节中。

2、落实人工费用的分账管理制度，与建设单位约定人工费支付方式

施工单位在签署《建设工程施工合同》时要明确约定人工费金额、支付方式、结算方式等。同时，可要求签署《建设项目工程款支付与分账管理协议》（以下简称《分账协议》）并作为合同附件，并相应约定建设单位发生迟延支付人工费用时的违约责任条款。

3、要求建设单位落实工程款支付担保方式

可由建设单位选择采用支付保证金或委托金融机构出具保函的方式提供工程款支付担保。采取保函方式的，可按照工程合同总价款的一定比例由金融机构出具专项工资性工程款支付保函。该保函在工程竣工结算和竣工验收备案后经施工单位出具书面同意解除意见后予以解除。

4、开设工资专户并建立用工管理台账

施工单位应当在工程建设项目开工之日起三十日内开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资，并报工程建设项目所在地工程建设项目主管部门书面备案。同时，应建立用工管理台账，并保存至工程竣工且工资全部结清后至少三年。在专户管理上，施工单位应与分包单位和工资托管银行签署专户托管协议，增强可操作性。

5、现场设立醒目维权信息告示牌，落实用工实名制

施工单位要在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，注意核查分包单位是否有未订立劳动合同、未用工实名登记的人员进入项目现场施工的情形，发现后应及时要求整改并索赔。

6、要求分包单位对农民工实名制管理报备，准确进行工资代发

施工单位应要求分包单位提供农民工名单，把所有农民工的信息录入计算机系统，由施工单位准确进行农民工工资代发。施工单位要注意向分包单位提供代发工资凭证。同时，施工单位注意及时将农民工名单向建设单位报备。

7、加强农民工工资支付监管，核查工资专用账户的工资发放情况

施工单位应要求分包单位负责按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并提交。施工单位应当根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资划入农民工的社会保障卡或者其本人工资支付银行卡。同时，要加强定期核查，防止分包单位弄虚做假和挪用资金。

8、注意政策变化及时存储工资保证金，或用金融机构保函替代

目前，正值新冠肺炎疫情防控期间。为了支持企业发展，稳定就业，2020年3月18日国务院办公厅下发了《关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》（国办发〔2020〕6号），要求2020年6月底前，允许工程建设项目暂缓缴存农民工工资保证金，支付记录良好的企业可免缴。2020年4月9日住建部发布《关于落实新冠肺炎疫情防控期间暂缓缴存农民工工资保证金政策等有关事项的通知》，要求各地有关部门尽快制定本地区具体落实办法，确保政策不折不扣落实落地，政策实施期内新缴存的农民工工资保证金要尽快返还。同时，实施农民工工资保证金差异化存储办法，对一定时期内未发生拖欠工资的施工企业，依法依规实行减免措施。对此，各施工单位可以结合自身和当地具体政策，提供工资支付良好的记录证明，提出保证金减免、返还申请，以切实减轻资金压力。

9、合规经营、及时预警

转包、挂靠等违法经营一直是建筑行业的痼疾。为了防范由此带来的包括农民工工资清偿义务等突破合同相对性的民事责任和行政责任，施工单位要以条例实施为契机，开展风控排查，合规运营。同时要对上游建设单位的履约情况充分关注，发现资金未按约定拨付等情况的，应及时协商补救，未果时可报告人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门，并纳入欠薪预警系统。对于下游分包单位，则要加强监督管理。通过发挥劳资专管员作用，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，防止成本不当增加。

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作者介绍

杨明律师

毕业于中国人民大学法学院，硕士学位。自1992年起先后从事检察官和律师工作。现任北京市炜衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会主任。系北京市律协土地与房地产法律专业委员会副主任、北京市海淀区律协副会长、中国政法大学研究生联合导师，被境内外多家公司聘为独立董事。曾荣立个人三等功，被评为首届北京市十佳房地产律师、“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员等。发表专业文章120余篇，出版有《房产纠纷的法律对策》《赢在庭外—诉讼策略的案例实证分析》《婚恋中的房产问题》等三部专著。

杨明律师擅长房地产、建设工程、PPP、投融资等领域的重大诉讼仲裁业务，所办案件多次入选《最高人民法院公报案例》《最高人民法院民商事审判指导案例》《民事二审再审改判案例》等。

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编辑：刘天行

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