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网络信息时代，只要使用电脑、手机都会留下相应的电子痕迹。电子数据被称为难以磨灭的痕迹证据，越发成为刑事案件中最普遍的证据种类，起着证明犯罪的关键作用。
着眼当下司法实践，审查电子数据，不能只审查电子数据的证明价值，还要重点查验电子数据的保管链条和来源，特别是电子数据检查环节是否符合法定程序。最高检第十八批指导性案例（检例第六十七号）明确指出，电子数据重点审查客观性，通过审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单，核实电子数据存储介质在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持原始性和同一性。电子数据客观性审查，重点是强调存储介质在收集、保管、鉴定、检查环节中的程序合法，确证电子数据来源可靠。其中，电子数据检查环节，目的是为了发现和提取相关案件线索与电子数据，链接着电子数据存储介质和电子数据提取过程，是整个环节的中间环节，是电子数据具备证明能力的先决条件，严重影响电子数据自身的客观性。因此，电子数据检查的程序和方法，不仅决定着电子数据存储介质是否保持同一性，也会决定电子数据本身是否客观、真实、完整。可以说，电子数据检查环节，相当于收集电子数据的前置，是搜集证据的必要手段。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据规则》）第四十三条规定，对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，需要通过数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时，可以进行电子数据检查。根据《电子数据规则》，检查电子数据，应当制作《电子数据检查笔录》。电子数据检查笔录，就是将电子数据检查环节具体形态进行固定，是网络犯罪中较为常见的一类笔录。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。勘验、检查笔录，是刑事诉讼中的常见证据种类。事实上，电子数据检查笔录，就是勘验、检查笔录中的一种特定情形。通常来说，在犯罪案发现场，勘验、检查笔录重要性不言而喻。勘验、检查笔录对物证、书证的收集有着溯源的作用，可以直接决定证据能力的有无，是证据审查的前端。电子数据检查同样如此，其对应着物理空间的勘验、检查笔录。因为，电子数据想成为证据，同样要被发现和挖掘。况且，电子数据更多的表现为虚拟空间的一种数字痕迹。收集、提取程序一旦存在着瑕疵，不能补正或者作出合理解释的，就不得作为定案的根据，或是根本无法保证电子数据真实性，则更不得作为定案根据。因此，电子数据检查环节，变得更为重要，其可以为收集、提取证据提供线索，还可以证明电子数据的来源、收集程序、方法和证明价值，是提取电子数据保真措施的一个重要环节，也是认定电子证据同一性的关键所在。要注意的是，电子数据检查和电子数据鉴定是不同层面的问题。《电子数据规则》第四十四条规定，电子数据检查，应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行。必要时，可以指派或者聘请有专门知识的人参加。第五十五条规定，为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，或者委托公安部指定的机构出具报告。很明显，电子数据检查被归于侦查活动，是侦查人员进行的证据收集、调查活动，不同于有专门知识的人进行的解决专门性问题的鉴定活动。换言之，电子数据检查笔录和鉴定意见分别属于《刑事诉讼法》第五十条规定的八类证据之中的检查笔录和鉴定意见。这意味着电子数据检查笔录审查判断方法不同于鉴定意见，我们不能将二者混为一谈，不能以鉴定意见的审查判断方法应对电子数据检查。审查电子数据检查笔录，目的在于查明电子数据的检查过程是否合法，由之明确经由电子检查提取、收集的电子数据来源是否可靠，是否经得起同一性的质疑或满足证据的保真措施。两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第十六条规定，电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第二十六条规定，办案人员将电子证据移交给检查人员时应同时提供《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》的复印件，检查人员应当依照以下原则检查电子证据的完整性：（一）对于以完整性校验方式保护的电子数据，检查人员应当核对其完整性校验值是否正确；（二）对于以封存方式保护的电子设备或存储媒介，检查人员应当比对封存的照片与当前封存的状态是否一致；（三）存储媒介完整性校验值不正确、封存状态不一致或未封存的，检查人员应当在《电子证据检查笔录》中注明，并由送检人签名。第三十二条规定，电子证据检查结束后，应当及时制作《电子证据检查工作记录》。《电子证据检查工作记录》由《电子证据检查笔录》、《提取电子数据清单》、《封存电子证据清单》和《原始证据使用记录》等内容构成。上述三条规定，基本勾勒出电子数据检查环节的审查要点。譬如检查电子数据方式、方法；检查电子数据完整性；检查电子数据封存状态；制作电子数据检查笔录。具体来看：1、电子数据存储介质拆封过程进行录像，确保电子数据检查前后的同一性和原始性；
2、将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查，确保电子数据不会被污染、避免被删除、更改；
4、无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。
核对完整性校验值，就是看看MD5值那个长串的数字是否一致。问题是，有些案件中，侦查人员未对电子数据存储介质进行完整性校验方式保护，而是对提取的电子数据进行数据压缩，并在笔录中注明压缩文件的完整性校验值。这是两个完全不同的类型，我们应当注意查验电子数据是否采取完整性校验值保护，还是只是将已经提取的电子数据记录完整性校验值，有一定的迷惑性。办理案件过程中，我们通常都会看到案卷中相关的扣押决定书、扣押清单。但是，审查电子证据不能止步于此，有扣押手续不意味着电子数据检查就具备完整性。电子数据检查不只是要看原始存储介质的扣押手续，重点还要有相应封存手续。《电子证据规则》规定，能够扣押原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。有些案件中，由扣押到检查，往往有数月之余。碰到这种案件，一定要格外审查，电子数据是否有封存手续，还是移交裸露的电子设备。在未被封存的情况下，任何人难以保证原始存储介质和检查设备的同一性，电子数据有被篡改、增加、删除的可能性，存在重大瑕疵。然而，司法实践中，普遍存在以扣押代替封存的情形，或是仅有检查人员说明封存，而非最初扣押时由侦查人员封存，此类现象我们要给予注意。封存状态是为了满足电子数据的完整性和同一性，避免被篡改，保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。执行扣押的主体是侦查人员，电子数据检查的主体则是不同于侦查人员的网安人员或其他具有网络技术背景的侦查人员。不同主体之间在移交原始存储介质时，要有相应的封存状态，也就是由封存状态向解封状态再向封存状态有个过渡过程，都需要痕迹的记录，比如封存照片、封存录像或其他能够证实封存状态的记录。《电子数据规则》第四十七条规定，检查前解除封存、检查后重新封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况；检查具有无线通信功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施保护电子数据的完整性。《电子数据规定》第八条有着同样的要求。因此，封存应当具备这样的条件。在检查前后，原始存储介质应当有完整的封存状态，采取足够的封存措施，如封口、封条是否清晰可见，封存照片与当前封存的状态是否一致。特别是，对无线通讯功能设备，有更为严格的要求，须以切断信号等措施保护电子数据的完整性。综上来说，电子数据检查环节，作为电子数据保管链条重要一环，其中的瑕疵，比如封存状态疏漏，封存记录错误，检查程序不合法等，直接关联电子数据本身的客观性，必然影响案件的最终走向，应当引起足够的重视。
作者简介
周浩律师，就职于北京市炜衡律师事务所，财新、新浪财经、未央网专栏作家。周律师聚焦刑事辩护，办理多起重大、复杂刑事案件。办案之余，热于写作，多次接受人民日报、财经杂志 、新京报 、澎湃新闻 、中国新闻周刊 、检察日报 、南方都市报 等媒体采访，就新闻事件发表刑事立法、司法方面的观点和建议。
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