自主择业军转人员与用人单位之间法律关系浅议
作者 | 郝萍 方彦博
【摘要】
根据《军队转业干部安置暂行办法》，国家对军队转业干部实行计划分配和自主择业相结合的方式安置。然而在自主择业方面，相关法律政策存在着不甚明确的问题，相关法院判决亦存在着相互冲突的现象。面对此种情形，明确退役金的性质，明确自主择业转业干部与用人单位之间所形成的法律关系的性质，明确自主择业转业干部参加社保方式等，对于自主择业转业干部劳动权益的维护十分重要。
【关键词】
自主择业；退役金；劳动法律关系；社会保险
问题的引出
自主择业，即军转干部进入劳动力市场，通过各种渠道自谋职业，其在军队干部转业安置的语境下系计划分配安置之外的另一种就业形式。根据《军队转业干部安置暂行办法》[1] ，自主择业的军队转业干部，由安置地政府逐月发给退役金。退役金适用于自主择业并未被党和国家机关、人民团体或财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的军队转业干部，然而，对于其性质相关法律政策并没有明定，这使得厘清其与同样具有生活保障作用的养老金、退休金之间的关系存在一定的困难。
退役金性质的不确定，亦致使自主择业军转干部与用人单位之间的法律关系存在不确定性。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同即告终止。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[2] 中规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。由此可见，如若劳动者已经开始领取养老金，且继续工作或者被返聘或者到其他单位工作的，则需要通过合同来约定双方之间的权利义务，包括工作内容、报酬、医疗待遇等。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》中规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此，在此种情况下虽不能断然认为彼此之间所形成者系劳务法律关系，但已然不是规范意义上的劳动法律关系。因此，如果认为退役金与养老金、退休金具有同一性质，在法律政策没有特别安排的情况下，就会致使自主择业军转干部丧失与新用人单位签订规范意义上劳动合同的机会，这同时也会带来一些延伸性的问题。
劳动合同与劳务合同之间存在着诸多区别，其中，主体待遇与用人单位义务的不同十分突出。劳动法律关系中的劳动者依法享有社会保险待遇，而劳务关系中的自然人一般只能获得劳动报酬；劳动法律关系中的用人单位在国家干预原则之下，负有为劳动者缴纳社会保险的强行性义务，而劳务关系中的雇主一般没有上述义务。法律关系的不明确也使得自主择业军转干部与用人单位之间关于社会保险缴纳的争议与纠纷频发。
司法实务中的观点
前述问题并不尽然是通过法教义学方法推导、分析而提出，其在具体司法实践中已有较多体现。
前不久，北京市高院的一则再审判决引发广泛争议，在该则判决中，法院因当事人每月从部队领取退役金并享受医疗保险，而认为该当事人属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定其与用人单位存在劳动关系，就存在同时领取两份养老保险的可能，从而与现行劳动政策不符。[3] 而在另一案件中，人民法院则认为当事人虽属于领取退役金的军队转业干部，但其再次就业后与用人单位形成劳动关系与法律规定并不冲突，因此应认定当事人在军队转业后与用人单位之间形成劳动合同关系。[4]
经过笔者对相关案件的检索与梳理（梳理案件及要点如下表格所示），发现在当前的司法实践中，各人民法院的主流观点为退役金与养老金、失业金的性质存在不同，从而不能因自主择业军转干部逐月领取退役金而当然认为其不能与用人单位之间建立劳动法律关系，同时也不能因此而当然认为其不能享受养老、失业等社会保险，此亦为笔者所赞同之观点，而类似于北京高院的观点则实属罕见。
案件名称 | 裁判摘要 |
陈建华与中国人民武装警察8740部队医院劳动争议
(2017)川1304民初3092号
| 关于原告陈建华领取了退役金，被告8740部队医院是否还应向原告陈建华支付解除聘用合同的经济补偿金的问题…… 就本案而言，原告陈建华系自主择业的军队转业干部，与被告8740部队医院签订了《聘用合同书》，从其内容来看，符合劳动合同的构成要件，系双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护…… 被告8740部队医院提出原告陈建华每月领取了退役金，解除聘用合同其不应向原告陈建华支付经济补偿金的抗辨的理由不能成立，本院不予采信。 |
杜文伟与中国人民武装警察8740部队医院劳动争议 (2017)川1304民初3094号
| 根据中共中央、国务院和中央军委颁布的《军队转业干部安置暂行办法》和国务院军队转业干部安置工作小组等13部门印发的《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》的相关规定……从以上规定来看，自主择业的退役军官领取退役金的同时，还可以享受地方的养老、失业保险待遇。因此，原告退役不等同于退休，有自主择业的权利，享有劳动合同法中规定的劳动者待遇。就本案而言，原告杜文伟系自主择业的军队转业干部，与被告8740部队医院签订了《聘用合同书》，从其内容来看，符合劳动合同的构成要件，系双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。
|
郭玉生与天津商业大学宝德学院劳动争议一审 （2017）津0111民初4838号
| 原告为被告提供劳动，被告向原告发放劳动报酬。虽然原告领取退役金且档案没有转入被告处，但该情形不能作为认定双方不是劳动关系的依据，故本院认定双方系劳动关系。
|
郭玉生与天津商业大学宝德学院劳动争议二审 （2017）津01民终5687号
| 双方是否属于劳动关系，应依据双方之间的关系、签订合同的具体条款等是否符合劳动关系的特点进行判断。郭玉生由天津商业大学宝德学院招用，在其管理、指挥、监督下提供劳动并领取劳动报酬。郭玉生与天津商业大学宝德学院签订的聘用合同中约定的条款涵盖了劳动合同应具备的必备条款。故双方属于劳动关系。 |
新疆天翔航空学院有限公司与李仁劳动争议一审 （2017）兵9001民初6711号 | 1.本院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告之间的劳动关系何时解除以及原告是否应当为被告出具解除劳动关系证明书；二、原告是否应当为被告补缴社会保险费。 2.根据上述规定，被告系自主择业的军队转业干部，并不影响原告依法为其缴纳社会保险费，原告应当依法为被告缴纳工作期间的社会保险费。
|
赵小五与岳阳鸿升电磁科技有限公司劳动争议纠纷 （2017）湘0602民初2799号
| 1.对原告失业保险金的争议。被告认为原告系自主择业的退伍军人，其逐月领取退役金，不存在失业的问题。原告则认为退役金是退役军人享有的退役待遇与失业保险没有关联性。本院认为……在领取退役金的情况下并不妨碍其依法享有获取失业保险金的权利。 2.对失业保险金的认定。原告在领取退役金的同时，作为劳动者又依法享有获取失业保险的权利，被告未为原告缴纳失业保险金，应当承担原告失业保险的损失。
|
赵小五与岳阳鸿升电磁科技有限公司劳动争议纠纷重申 (2019)湘0602民初1443号 | 本案主要争议焦点如下：3、原、被告劳动关系解除后原告是否应享受失业保险金； 关于焦点3……退役金与失业保险金分属不同性质的保险金。原告在领取退役金时并不妨碍其依法享有获取失业保险金的权利。故被告抗辩原告已经享受退役金不存在失业问题的意见，本院不予采纳。
|
青海沃玛亚投资管理有限公司与王乐祥申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定 （2020）青01民特3号 | 本院认为，本案申请人沃玛亚公司作为企业法人，符合用工主体资格，被申请人王乐祥系自主择业转业干部，其受聘于申请人，符合我国劳动法规定，系适格劳动者。申请人与被申请人之间虽未签订书面劳动合同，但据《聘任通知》、工资表等证据，双方存在事实劳动关系， |
青海沃玛亚投资管理有限公司与王乐祥劳动争议一审民事判决 （2020）青0102民初1088号 | 本院认定沃玛亚公司、王乐祥之间形成一种稳定的管理与被管理关系,王乐祥服从沃玛亚公司的业务安排,接受公司制度管理和监督,并从公司处获得劳动报酬,双方之间符合劳动关系的特征,故对于沃玛亚公司主张双方之间不存在劳动关系的意见,不予采纳。 |
青海沃玛亚投资管理有限公司与王乐祥劳动争议二审民事判决 (2020)青01民终2122号 | 王乐祥虽属于领取退役金的军队转业干部，但其再次就业后与用人单位形成劳动关系与法律规定并不冲突，因此应认定王乐祥在军队转业后与用人单位之间形成劳动合同关系。 |
陶孝惠与北京妇女儿童发展基金会劳动争议一审民事判决 （2019）京0105民初54683号 | 1.关于被告所述双方系非全日制劳动关系的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的形式要件，故本院对其上述主张不予采信。 2.确认原告陶孝惠与被告北京妇女儿童发展基金会……存在劳动关系； |
陶孝惠与北京妇女儿童发展基金会劳动争议二审民事判决 （2020）京03民终6108号 | 陶孝惠认可其因此向发展基金会提交了辞职证明要求发展基金会填写，并进行了工作交接，上述情形符合协商一致解除劳动关系的情形，陶孝惠并未举证证明系发展基金会主动将其辞退，故一审法院认定发展基金会需向陶孝惠支付补偿金并无不当。 |
陶孝惠与北京妇女儿童发展基金会劳动争议再审民事判决 （2021）京民再3号 | 陶孝惠每月从部队领取退役金一万余元并享受医疗保险，陶孝惠属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定陶孝惠与基金会存在劳动关系，陶孝惠就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符。其与基金会之间应当按劳务关系处理。 |
观点及证成
固然退役金与退休金等同样具有保障之功能，且相互之间也有所关联，如自主择业军转干部的退役金会根据移交地方安置的军队退休干部退休生活费调整的情况相应调整增加，但二者的性质终归不同。
从规范角度而言，根据《军队转业干部安置暂行办法》[5] 和《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》的相关规定，自主择业的军队转业干部，被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的，从被选用的下月起停发退役金，不再享受自主择业的军队转业干部的有关待遇。而其他自主择业的军队转业干部就业后，退役金依然按照相关规定继续发放。自主择业的军队转业干部就业的，用人单位应及时向安置地军队转业干部安置工作部门和劳动保障部门出具录用或聘用证明，本人应定期报告有关情况；自主择业的军队转业干部辞职、被辞退、解除聘用合同或终止劳动关系后，用人单位应及时出具相应证明，并向劳动保障部门备案。后一文件第五条同时规定，自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》等法规的规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险，缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇。
从以上规定来看，自主择业的退役军官领取退役金并不影响其享受地方的养老、失业保险待遇。因此，自主择业军转干部退役不等同于退休，其享有自主择业的权利，享有劳动合同法中规定的劳动者待遇。置言之，《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险费征缴暂行条例》[6] 以及《失业保险条例》对于自主择业军转干部的适用与对社会其他人员的适用并无差异。因此，在缔结劳动法律关系后，用人单位有义务为自主择业军转干部缴纳相应的社会保险，如若用人单位合法或者非法单方解除劳动关系，则仍然需要依法给付相应的补偿金或者赔偿金。
不过，自主择业军转干部参加医疗保险也具有一定特点。《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》[7] 中规定：“建立基本医疗保险制度的地区，自主择业的军队转业干部未被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用聘用期间，按照安置地政府的有关规定，统一参加安置地的基本医疗保险，并享受公务员医疗补助待遇……自主择业的军队转业干部被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用聘用后，按照当地政府的规定，享受所在单位同等条件人员的医疗保险待遇，所需费用由所在单位和个人按规定缴纳。”
根据前述规定，在转业之后，自主择业干部的社会保险关系（有且仅有按照公务员标准的医疗保险关系，而不包括其他社会保险关系）会归属于退役军人服务中心。对于未被党和国家机关、人民团体、企事业单位录用聘用的自主择业干部可选择将其医疗保险关系继续留存在退役军人服务中心，此时新用人单位不必也不能为该转业干部缴纳社会保险。新用人单位若要为与其建立劳动关系的自主择业干部缴纳社会保险，则必须将后者的社保关系从退役军人服务中心转出至该单位，同时做好减员、增员的衔接工作。若不从退役军人服务中心转出自主择业干部的社保关系，则无法由新用人单位为之缴纳社会保险。需要注意，此时虽然因自主择业军转干部已经参加医疗保险使得用人单位不必为前者缴纳社会保险，但这并不妨碍自主择业军转干部与用人单位劳动法律关系的成立。
军队自主择业干部在被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用之后，应当将社会保险由退役军人服务中心转至新用人单位，由新用人单位为该自主择业干部继续缴纳社会保险。
不过，尽管相关法律、政策有较为明确的规定，在实践中相关单位因未为与建立劳动关系的自主择业干部缴纳社会保险而受到处罚的案例也十分鲜见。
结语
实际上，对于该问题的考量也不应当仅仅停留在单纯的法规范及政策文本的分析之上，对于自主择业军转干部的安置也与重要的社会公共政策与导向紧密相关。退役金固然具有与退休金相似的保障性质，但其同时或更多也是对于自主择业干部在劳动力市场得以立足的支持。如果将逐月领取退役金作为自主择业转业干部可以签订劳动合同的绝对否决事由，则会对他们劳动权益的保护造成极大不利，这是明显违背相关法律法规的立法精神，以及“坚持把做好军队转业干部安置工作作为一项特殊的政治任务”[8] 的相关政策的。因此，在审理相关案件的过程中，需要法官在公共政策的考量下对相关规范政策加以阐明并全面准确地适用之，因为“徒法不足以自行”。
随着《退役军人保障法》的颁布与实施，自主择业的相关政策亦会退出历史的舞台，但逐月领取退役金的制度仍然会继续沿用。这就要求有关机关、用人单位以及退役军官、退役军士自身正确把握退役金的性质，从而使得退役军官、退役军士的劳动权益依法得到应得的保护，从而有助于扎实做好改革期间军队转业干部安置工作，这对于顺利推进深化国防和军队改革，实现党在新形势下的强军目标，具有十分重要的意义。
【注】
[1] 中发〔2001〕3号
[2] 劳部发［１９９６］３５４号
[3] （2021）京民再3号
[4] (2020)青01民终2122号
[5] 中发〔2001〕3号
[6] 《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定了基本养老保险费的征缴范围、基本医疗保险费的征缴范围以及失业保险费的征缴范围。
[7] 国转联〔2001〕8号
[8] 《关于做好深化国防和军队改革期间军队转业干部安置工作的通知》(中发【2016】13号)
作者介绍
郝萍
北京市炜衡律师事务所
郝萍律师，北京市炜衡律师事务所高级合伙人。中华律师协会军民融合法律服务工作组副组长，北京市律师协会军民融合专业委员会副主任，北京市律师协会重大复杂案件课题组成员，原北京市律师协会民法委员会副主任，第十届北京市律师协会律师代表。具有处理民商事争议和军队法律事务解决的丰富实践经验。
同心协契，拓路前行 | 北京市炜衡律师事务所2021年度（年中）高级合伙人会议圆满举行
声 明
本文为署名作者原创，一切权利属于作者所有。转载时请注明出处，并且尊重作者的署名权、修改权及其他合法权益。本微信文章仅为交流目的，不代表北京市炜衡律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅按照本文的全部或部分内容作出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。