混合所有制改革：国有资本受让非国有企业股权相关法律问题探析

目录
一、国有资本受让非国有企业股权主体问题：其他政府部门能否成为受让非国有企业股权的主体？二、国有资本受让非国有企业股权程序问题：是否与国有股权出让一样必须进场交易、审批、评估、审计？三、混合所有制改革对赌问题：能否对赌，如何对赌？四、混合所有制改革中竞业禁止、关联交易问题

《公司法》修改在即，公司资本制度和公司治理制度是此次公司法修改两大主题，其中公司国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，已经成为我国基本经济制度的重要实现形式。

2015年8月《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）强调“推进国有企业混合所有制改革”、“鼓励国有资本以多种方式入股非国有企业”；2015年9月国务院发布《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号）指出“发展混合所有制经济，是深化国有企业改革的重要举措”；2019年10月国资委发布《中央企业混合所有制改革操作指引》指出“鼓励各类资本参与国有企业混合所有制改革”、“鼓励国有资本以多种方式入股非国有企业”。

混合所有制改革，不仅仅是国有企业进行混合所有制改革，非国有企业引进国有资本也应该引起公司法律师的关注。

2016年国资委、财政部联合颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，下也称《32号令》）对非公有资本（包括集体资本、外资）参与国有企业混合所有制改革涉及的国有企业资产交易中的企业产权转让、企业增资、企业资产转让流程做了详细的规定，提出了“企业国有资产交易行为”这一概念，企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）”（参见《32号令》第三条）。

  《32号令》明确规定国有企业国有股权转让、增资扩股应在依法设立的产权交易机构中公开进行，应进行可行性研究和方案论证，一定情形下应当报请本级人民政府批准，转让方进行内部决策、书面决议、可行性研究和方案论证，依法审计、评估并进行资产评估结果核准备案，确定最低转让价格，在产权市场公开交易并应信息披露、征集受让方，组织竞价，确定受让方及签订交易合同，履行交易合同并支付价款，出具交易凭证、办理产权登记、变更股权工商登记手续后完成股权转让交易。

因此，国有企业混合所有制改革中国有企业出让国有股权、增资扩股等涉及国有企业资产交易有了较为明确的流程规定，但国有资本如何受让非国有企业股权，受让主体以及受让流程却至今没有较为明确的规定，本文拟就混合所有制改革中国有资本受让非国有企业股权转让流程与若干关键风险点做一个法律梳理和探讨。

一、国有资本受让非国有企业股权主体问题：其他政府部门能否成为受让非国有企业股权的主体？

（一）政府履行出资人职责的机构一般为两类

1、各级政府国有资产监督管理机构

（1）国务院国有资产监督管理机构。即国务院国有资产监督管理委员会，根据国务院的授权，代表国务院对国家出资企业履行出资人职责。

（2）地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构。根据地方人民政府的授权，代表地方人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

2、国务院和地方人民政府根据需要，授权的其他部门、机构

一般以国有资产出资的，由国资委作为股东，但经政府授权的，其他部门也可以作为股东。如根据国务院的有关规定，国务院授权财政部对金融行业的国有资产进行监管，授权财政部对中国邮政集团公司履行出资人职责，很多地方性的银行，其发起人就有地方财政部门。

（二）公司法并没有赋予国务院和地方人民政府授权的其他部门、机构设立国有独资公司

在2005年修订之前公司法规定国家授权投资的机构或国家授权的部门可以作为国有独资公司股东（参见《公司法》（2004年修订）第六十四条第一款“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”），2003年4月，经第十届全国人民代表大会第一次会议批准，国务院成立国有资产监督管理委员会（下称国资委），2005年修正公司法时一直到2018年《公司法》，公司法均规定只有国有资产监督管理机构才可以设立国有独资公司（参见《公司法》（2018年修正）第六十四条第二款“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”。

因此，国有独资公司只能由国有资产监督管理机构才可以设立，国务院和地方人民政府授权的其他部门、机构不能设立国有独资公司。

（三）政府履行出资人职责机构可以设立混合所有制公司，也可以受让非国有企业股权

现行《公司法》以及2009年5月之前其他法律均没有对国有资产监督管理机构能否与其他股东设立混合所有制公司作出规定。

2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》第十一条“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。”

《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年颁布、2011年、2019修订）“第十三条 国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；（六）履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项”。

根据以上规定，除了国有资产监督管理部门外，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对代表国家设立国有出资企业。而所谓国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司（参见《企业国有资产法》第五条），因此，随着《企业国有资产法》等法律法规的施行，法律明确规定政府履行出资人职责机构可以依照《公司法》等法律法规设立混合所有制公司，也可以受让非国有企业股权，从而成立不同的国家出资企业。

如前所述，2015年之后依照《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）等“1+N”文件均明确规定鼓励国有资本以多种方式入股非国有企业。要求充分发挥国有资本投资、运营公司的资本运作平台作用，通过市场化方式，以公共服务、高新技术、生态环保、战略性产业为重点领域，对发展潜力大、成长性强的非国有企业进行股权投资。国家鼓励国有资本以各种方式入股非国有企业，国有资本可以通过新设公司、增资入股、联合投资、重组、受让股权、设立混改投资基金等多种形式，与非国有企业进行股权融合，从而达到“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合，推动各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展”发展混合所有制经济的目的。

（四）政府履行出资人职责机构的确认：一般为国资委

中共中央办公厅、国务院办公厅《国企改革三年行动方案(2020一2022年)》(中办发〔2020〕30号)发布后，省、市等地方政府对政府履行出资人职责机构一般确认为国资委，例如：“落实党和国家机构改革有关决策部署，推进党政机关和事业单位经营性国有资产集中统一监管”，“2020年启动省级事业单位办企业脱钩改革和市县国有企业改革，2021年基本完成经营性国有资产集中统一监管工作”；“国有资产集中统一监管行动  加快推进市县党政机关和事业单位与直接兴办企业的脱钩改革，实现党政机关和事业单位经营性国有资产集中统一监管，构建国资监管大格局。制定国有资本监管权力和责任清单，并动态调整优化。脱钩完成后，原则上党政机关和事业单位不再兴办企业”，“国有资产集中统一监管行动（1）各党政机关和事业单位按照市政府印发的《关于授权市国资委对改革完成后保留的市属国有企业履行出资人职责的通知》要求，将所属经营性国有资产全部移交市国资委。金融、文化类企业除外。”

因此，实践中，根据上述文件及政策规定，可以将政府履行出资人职责机构一般确认为国资委，而尽量不要在法律法规没有明确规定情形下（比如金融、文化类企业等），将政府履行出资人职责机构确认为经政府授权的其他部门。

二、国有资本受让非国有企业股权程序问题：是否与国有股权出让一样必须进场交易、审批、评估、审计？

（一）国有资本受让非国有企业股权流程的法律依据：国有资本受让非国有企业股权应该依照《公司法》、《企业国有资产法》等法律进行

依照《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019）第四十条“国有及国有控股企业、国有参股企业的组织形式、组织机构、权利和义务等，依照《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规和本条例的规定执行。”；

《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）“一、总体要求（二）基本原则3.坚持依法治企。依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规，以公司章程为行为准则，规范权责定位和行权方式；法无授权，任何政府部门和机构不得干预企业正常生产经营活动，实现深化改革与依法治企的有机统一。”；

《企业国有资产法》（2009）第十三条“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构”。第三十条“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”。第三十二条“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定”。第三十三条“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利”。等规定，国有资本（包括但不限于政府履行出资人职责机构、国有企业等）受让民营企业股权应该依照《公司法》（2018修正）、《企业国有资产法》（2009）等法律和法规进行。

（二）政府履行出资人职责机构受让非国有企业股权没有明确规定的，应该参照国有企业受让非国有企业股权规定进行

1、国有企业受让非国有企业股权

中共中央、国务院陆续颁布了《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）、《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》、《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号）、《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年 国资委、财政部令第32号）、《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》 （发改经体〔2017〕2057号）、《关于深化中央企业国有资本投资公司改革试点工作意见》（国资发资本〔2019〕28号）、《关于深化中央企业国有资本运营公司改革试点工作意见》（国资发资本〔2019〕45号）、《改革国有资本授权经营体制方案》（2019年4月）、《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》（2019年6月）、《国务院国资委关于以管资本为主加快国有资产监督管理转变的实施意见》（2019年11月）、《关于进一步推动构建国资监管大格局有关工作的通知》、中共中央办公厅、国务院办公厅《国企改革三年行动方案(2020一2022年)》(中办发〔2020〕30号)等文件规定了国有企业通过新设公司、增资入股、联合投资、重组、受让股权、设立混改投资基金等多种形式，与非国有企业进行股权融合的程序，2017年1月国资委发布《中央企业投资监督管理办法》（国资委令第34号）以及各省市地方人民政府依据该办法颁布各省市国有企业投资管理办法，对国有企业受让非国有企业股权做了更加明确的规定。

2、如果对政府履行出资人职责机构受让非国有企业股权没有明确规定的，应该参照国有企业受让民营企业股权规定进行

2016年国资委、财政部联合颁布的《32号令》规定了政府履行出资人职责机构出让国有企业产权具体的流程，但对政府履行出资人职责机构受让非国有企业股权，《32号令》并没有规定，其他法律、法规、规章也没有明确规定。

“举轻以明重”，如果对政府履行出资人职责机构受让非国有企业股权没有明确规定的，应该参照国有企业受让民营企业股权规定进行。

（三）国有资本受让非国有企业股权的内部流程：以国有企业受让非国有企业股权的内部流程进行归纳

1、国有企业依照法定程序作出决策

2017年1月国资委发布《中央企业投资监督管理办法》（国资委令第34号）第二条“......本办法所称投资是指中央企业在境内从事的固定资产投资与股权投资....... ”。 第六条“中央企业是投资项目的决策主体、执行主体和责任主体，应当建立投资管理体系，健全投资管理制度，优化投资管理信息系统，科学编制投资计划，制定投资项目负面清单，切实加强项目管理，提高投资风险防控能力，履行投资信息报送义务和配合监督检查义务”。

之后，各省市也都参照该管理办法发布了地方国有企业投资办法，比如《山西省省属国有企业投资风险监督管理办法》（晋国资发〔2018〕15号）第四条“企业是投资活动的决策主体、实施主体和责任主体。负责对本企业投资活动事前、事中、事后全过程管理与风险防控，制定并执行企业发展战略规划和年度投资计划、投资管理制度和风险管控制度、投资负面清单，组织开展投资项目可行性研究论证、立项决策、投资执行、投后运营、项目后评价，报告有关投资完成情况、重大投资项目等投资信息，履行配合监督检查义务”。　

而2010年颁布的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》“三、“三重一大”事项决策的基本程序（七）“三重一大”事项提交会议集体决策前应当认真调查研究，经过必要的研究论证程序，充分吸收各方面意见。重大投资和工程建设项目，应当事先充分听取有关专家的意见。（八）决策事项应当提前告知所有参与决策人员，并为所有参与决策人员提供相关材料。必要时，可事先听取反馈意见。（九）党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子应当以会议的形式，对职责权限内的“三重一大”事项作出集体决策。不得以个别征求意见等方式作出决策。紧急情况下由个人或少数人临时决定的，应在事后及时向党委（党组）、董事会或未设董事会的经理班子报告；临时决定人应当对决策情况负责，党委（党组）、董事会或未设董事会的经理班子应当在事后按程序予以追认。经董事会授权，经理班子决策“三重一大”事项的，按照本意见执行。（十）决策会议符合规定人数方可召开。与会人员要充分讨论并分别发表意见，主要负责人应当最后发表结论性意见。会议决定多个事项时，应逐项研究决定。若存在严重分歧，一般应当推迟作出决定。（十一）会议决定的事项、过程、参与人及其意见、结论等内容，应当完整、详细记录并存档备查。（十三）董事会、未设董事会的经理班子研究“三重一大”事项时，应事先与党委（党组）沟通，听取党委（党组）的意见。进入董事会、未设董事会的经理班子的党委（党组）成员，应当贯彻党组织的意见或决定。企业党组织要团结带领全体党员和广大职工群众，推动决策的实施，并对实施中发现的与党和国家方针政策、法律法规不符或脱离实际的情况及时提出意见，如得不到纠正，应当向上级反映。（十四）建立“三重一大”事项决策的回避制度；建立对决策的考核评价和后评估制度，逐步健全决策失误纠错改正机制和责任追究制度”等法律法规、文件的规定，国有企业受让民营企业的股权，应该依照法律法规、公司章程或者有关规定由党组织、股东大会（股东会）、董事会、经理层和职工代表大会以会议的形式，依照程序作出决策。

2、报经本级人民政府部门批准、审批或备案，在这一阶段可以同时起草目标公司《章程修正案》及相关协议文本

（1）报经本级人民政府部门批准、审批或备案

《企业国有资产法》（2009）第十二条“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程。履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准”。第三十五条“国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定”。

《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019修订）第三十一条“国有资产监督管理机构对其所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责；对其所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划，依照国家发展规划和产业政策履行出资人职责”。

《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（2010年）“二、“三重一大”事项的主要范围 （五）重大项目安排事项，是指对企业资产规模、资本结构、盈利能力以及生产装备、技术状况等产生重要影响的项目的设立和安排。主要包括年度投资计划，融资、担保项目，期权、期货等金融衍生业务，重要设备和技术引进，采购大宗物资和购买服务，重大工程建设项目，以及其他重大项目安排事项。三、“三重一大”事项决策的基本程序（七）“三重一大”事项提交会议集体决策前应当认真调查研究，经过必要的研究论证程序，充分吸收各方面意见。重大投资和工程建设项目，应当事先充分听取有关专家的意见。（十二）决策作出后，企业应当及时向履行国有资产出资人职责的机构报告有关决策情况；企业负责人应当按照分工组织实施，并明确落实部门和责任人。参与决策的个人对集体决策有不同意见，可以保留或者向上级反映，但在没有作出新的决策前，不得擅自变更或者拒绝执行。如遇特殊情况需对决策内容作重大调整，应当重新按规定履行决策程序”。

根据上述规定以及其他规定，国有企业受让民营企业股权的，应当遵守法律法规及部门规章的相关规定，须履行报批程序依法及时报批。

同时参照《中央企业投资监督管理办法》（2017年1月 国资委令第34号）第九条“国资委根据国家有关规定和监管要求，建立发布中央企业投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类投资项目，实行分类监管。列入负面清单禁止类的投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的投资项目，中央企业应报国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的投资项目，由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。中央企业投资项目负面清单的内容保持相对稳定，并适时动态调整。中央企业应当在国资委发布的中央企业投资项目负面清单基础上，结合企业实际，制定本企业更为严格、具体的投资项目负面清单”以及省市发布的国有企业投资项目负面清单文件。

对于负面清单中禁止类的投资项目，中央企业、省属、市国有企业一律不得投资；负面清单特别监管类、限制类的投资项目，中央企业、省市企业应报国资委履行出资人审核把关程序。

故，国有企业取得民营企业股权的，应查询企业投资项目是否属于投资负面清单所列项目范围，并应确定投资活动是否纳入了年度投资计划。

如因未依法及时报批而致使投资活动无法进行，一是可能导致违约方在合同项下触发其违约责任;二是若一方就合同效力问题诉至法院，相关投资合同甚至会被法院依照《民法典》第五百零二条第二款“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”等法律规定被判定为无效，给国资一方造成不必要的经济损失。

（2）有关国有企业章程的内容应该报经本级人民政府部门批准、审批或备案

国务院国资委、财政部2020年12月31日发布的《国有企业公司章程制定管理办法》第二条“国家出资并由履行出资人职责的机构监管的国有独资公司、国有全资公司和国有控股公司章程制定过程中的制订、修改、审核、批准等管理行为适用本办法”。第五条“国有企业公司章程一般应当包括但不限于以下主要内容：（一）总则；（二）经营宗旨、范围和期限；（三）出资人机构或股东、股东会（包括股东大会，下同）；（四）公司党组织；（五）董事会；（六）经理层；（七）监事会（监事）；（八）职工民主管理与劳动人事制度；（九）财务、会计、审计与法律顾问制度；（十）合并、分立、解散和清算;（十一）附则”。第九条“公司党组织条款应当按照《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》等有关规定，写明党委（党组）或党支部（党总支）的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。设立公司党委（党组）的国有企业应当明确党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项；明确坚持和完善“双向进入、交叉任职”领导体制及有关要求。设立公司党支部（党总支）的国有企业应当明确公司党支部（党总支）围绕生产经营开展工作，发挥战斗堡垒作用；具有人财物重大事项决策权的企业党支部（党总支），明确一般由企业党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。对于国有相对控股企业的党建工作，需结合企业股权结构、经营管理等实际，充分听取其他股东包括机构投资者的意见，参照有关规定和本条款的内容把党建工作基本要求写入公司章程”等规定，国有企业受让民营企业股权后，目标公司的人事管理、重大事项管理、企业国有资产管理、企业国有资产监督等还要遵守《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》以及地方性法规、地方政府规章、其他规范性文件等规定。

3、应当依法对非国有企业进行审计

参照《32号令》第十一条“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告”。第三十八条“企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例：（一）增资企业原股东同比例增资的；（二）履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；（三）国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；（四）增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的”的规定，对国有企业在增资扩股时，增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例，即可不予以审计，增资扩股有一方为非国有企业的则应当予以审计。

又参照《中央企业投资监督管理办法》（2017年1月）第二十二条 “中央企业应当开展重大投资项目专项审计，审计的重点包括重大投资项目决策、投资方向、资金使用、投资收益、投资风险管理等方面”。

以及地方政府的相关国有企业投资管理办法，比如《山西省省属国有企业投资风险监督管理办法》　（晋国资发〔2018〕15号）　第五章 投资事后风险管理 　第二十条“投资项目实施完成后，企业应当围绕项目后评价、项目审计、投资回报三个重点强化风险管理。（二）企业应开展投资项目专项审计，重点审计投资决策、资金使用、投资收益、风险管控等关键环节”。《四川省属国有企业投资监督管理试行办法》（川国资委〔2017〕296号）第二十一条规定了“企业新投资项目应当履行项目立项、可行性研究、尽职调查、账务审计和资产评估、审查论证、董事会审议等程序。项目决策前应进行技术、市场、财务、法律和风险等方面的可行性研究与论证，必要时选聘具有相应资质、专业经验和良好信誉的法律、财务、评估等中介机构进行论证。（一）企业拟实施股权投资项目的，应开展必要的尽职调查、财务审计和资产评估......”

依据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）“二、责任追究范围 （六）投资并购方面。......财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；.....五、责任追究处理（一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。”

因此，国有企业受让非国有企业的应当依法对非国有企业进行审计。

4、应当依法进行资产评估

《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005）第二十条“国有资产监督管理机构下达的资产评估项目核准文件和经国有资产监督管理机构或所出资企业备案的资产评估项目备案表是企业办理产权登记、股权设置和产权转让等相关手续的必备文件”。

《国有资产评估管理若干问题的规定》（2002年1月1日生效）第十一条“财政部门下达的资产评估项目核准文件和经财政部门或集团公司、有关部门备案的资产评估项目备案表是占有单位办理产权登记、股权设置等相关手续的必备文件”。第十二条“占有单位发生依法应进行资产评估的经济行为时，应当以资产评估结果作为作价参考依据；实际交易价格与评估结果相差10%以上的，占有单位应就其差异原因向同级财政部门(集团公司或有关部门)做出书面说明”。

《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号），1991年11月16日发布，2020年11月29日修订）第十二条“国有资产评估按照下列程序进行：(一)申请立项；(二)资产清查；(三)评定估算；(四)验证确认”。

（1）评估的条件

《企业国有资产法》（2009）第四十七条、《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005）第六条、《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号），1991年11月16日发布，2020年11月29日修订）第三条、《国有资产评估管理若干问题的规定》（2002年1月1日生效）第二条等法律法规都规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估，其中收购非国有单位的资产、企业兼并、出售、联营、股份经营等收购非国有资产，包括股权收购，依法应予评估。

地方政府文件也有类似规定，例如《四川省属国有企业投资监督管理试行办法》（川国资委〔2017〕296号）第二十一条规定了“企业新投资项目应当履行项目立项、可行性研究、尽职调查、账务审计和资产评估、审查论证、董事会审议等程序。项目决策前应进行技术、市场、财务、法律和风险等方面的可行性研究与论证，必要时选聘具有相应资质、专业经验和良好信誉的法律、财务、评估等中介机构进行论证。（一）企业拟实施股权投资项目的，应开展必要的尽职调查、财务审计和资产评估......”

（2）应进行评估前报告

进行资产评估的占有单位，经其主管部门审查同意后，应当向同级国有资产管理行政主管部门提交资产评估立项申请书，并附财产目录和有关会计报表等资料。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，占有单位的主管部门可以审批资产评估立项申请。国有资产管理行政主管部门应当自收到资产评估立项申请书之日起十日内进行审核，并作出是否准予资产评估立项的决定，通知申请单位及其主管部门”。

（3）评估的委托主体：一般由接受资产的国有企业委托评估机构

《企业国有资产法》（2009）第四十八条“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司应当委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行资产评估；涉及应当报经履行出资人职责的机构决定的事项的，应当将委托资产评估机构的情况向履行出资人职责的机构报告”。

《关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》【国资委产权[2006]274号】“二、资产评估项目的委托 根据《暂行办法》第八条规定，企业发生应当进行资产评估的经济行为时，应当由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构进行评估。针对不同经济行为，资产评估工作的委托按以下情况处理：经济行为事项涉及的评估对象属于企业法人财产权范围的，由企业委托；经济行为事项涉及的评估对象属于企业产权等出资人权利的，按照产权关系，由企业的出资人委托。企业接受非国有资产等涉及非国有资产评估的，一般由接受非国有资产的企业委托”。

因此关于国有企业收购非国有企业资产，一般由接受资产的国有企业委托评估机构。

（4）评估资料的提供

国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司及其董事、监事、高级管理人员应当向资产评估机构如实提供有关情况和资料，不得与资产评估机构串通评估作价。

（5）报告工作进展

企业应当及时向国有资产监督管理机构报告资产评估项目的工作进展情况。国有资产监督管理机构认为必要时，可以对该项目进行跟踪指导和现场检查。

（6）核准、备案

资产评估项目的核准按照下列程序进行：(一)企业收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后，自评估基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请；(二)国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审核，在20个工作日内完成对评估报告的核准；对不符合核准要求的，予以退回。

《关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》【国资委产权[2006]274号】“四、涉及非国有资产评估项目的核准或备案  企业发生《暂行办法》第六条所列经济行为，需要对接受的非国有资产进行评估的，接受企业应依照其产权关系将评估项目报国有资产监督管理机构或其所出资企业备案；如果该经济行为属于各级人民政府批准实施的，接受企业应依照其产权关系按规定程序将评估项目报同级国有资产监督管理机构核准”。

（7）违法评估的法律责任及法律风险。

《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005）第二十七条“企业违反本办法，有下列情形之一的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效：(一)应当进行资产评估而未进行评估；(二)聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动；(三)向资产评估机构提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的；(四)应当办理核准、备案而未办理”。第二十八条“企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理”。

《国有资产评估管理若干问题的规定》（2002年1月1日生效）第十六条“占有单位违反本规定，有下列情形之一的，由财政部门责令改正并通报批评：(一)应当进行资产评估而未进行评估；(二)应当办理核准、备案手续而未办理；(三)聘请不符合资质条件的评估机构从事国有资产评估活动。占有单位有前款第(三)项情形的，财政部门可以宣布原评估结果无效”。

（二）国有资本受让非国有企业股权的外部流程：以国有企业受让非国有企业股权的外部流程进行归纳

1、非国有企业的其他股东应过半数同意国有资本受让民营方股东的股权

2、对非国有企业进行尽职调查

各地方政府发布的国有企业对外投资管理办法，一般都规定了尽职调查内容，比如《山西省省属国有企业投资风险监督管理办法》（晋国资发〔2018〕15号）第三章投资事前风险管理　第十六条“列入企业投资项目负面清单限制类的投资项目，企业应在履行完内部决策程序后、实施前向国资委报送以下材料：（三）投资项目可研报告（尽职调查）、专家论证意见、法律意见书等相关文件”规定，国有资本受让民营企业股权时，应开展必要的尽职调查。

3、定价

国有企业受让民营企业股权，就股权如何定价的相关规定较少,定价原则是以评估价作为参考依据，并不是确定的交易价；实际交易价格与评估结果相差10%以上的，占有单位应就其差异原因向同级财政部门(集团公司或有关部门)做出书面说明，并未明确说明国有企业溢价受让民营企业股权要经审核批准（参见《国有资产评估管理若干问题的规定》第十二条）；当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易（参见《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十二条）。

因为评估结果是作价的参考依据，并不是必须要求遵守的，故部分地区做了补充的规定，如《四川省属国有企业投资监督管理试行办法》（川国资委〔2017〕296号）第二十一条规定“（一）......企业开展并购项目的，以资产评估值为参考确定股权并购价格，有特殊目的的，可考虑资源优势、协同效应、发展前景、市盈率等因素适当溢价，同时应就期间损益、职工安置、或有债务处理等事项作出明确安排。”

4、签订股权转让合同并履行相关合同

5、进行产权登记

企业发生产权登记相关经济行为时，应当自相关经济行为完成后20个工作日内，在办理工商登记前，申请办理产权登记。企业注销法人资格的，应当在办理工商注销登记后，及时办理注销产权登记。

6、进行工商登记变更

三、混合所有制改革对赌问题：能否对赌，如何对赌？

（一）国资领域适用“对赌”存在争议

1、以股权回购对赌的争议：

（1）国有股东“回购”股权，属于投资活动中的股权投资

《企业国有资产法》（2009年）第三十五条 国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。

而对赌情形下，提前约定非国有方股东无法完成经营目标的，国有股东以固定价格“受让”非国有股东股权的，何时报“经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案”，没有明确规定。

（2）回购股权价格的确定，存在争议。

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年）的规定，收购非国有单位的资产需要履行评估程序，评估结果须经有权机关备案或核准。

对赌情形下，提前约定非国有方股东无法完成经营目标的，国有股东以0价格或其他价格“受让”非国有股东股权的，何时报有权机关备案或核准，没有明确规定。

2、以现金（资产）补偿存在的争议：

确定对赌条款时是否应按照国资监管法规，履行内部决策批准流程、上级审批程序，决策机构又依据什么标准确定现金补偿是否适当？

故，国资委相关政策文件对国有企业混合所有制改革对赌问题没有明确态度，一些地方国资也对此持审慎态度，2019年8月7日北京市国资委发布的《市属国有企业混合所有制改革操作指引》“六、投资者选择（三）加强操作规范4.市属国有企业在混合所有制改革中，原则上不得与投资者签订对赌条约和回购条款。确需签订的，应在确保国有权益不受损害的前提下，经市管企业董事会同意后执行，并充分考虑后续操作的规范性、可行性以及法律风险和隐患的解决预案。”，因此，国有企业混合所有制改革对赌问题还存在较大争议，需要在实践中进一步探索。

（二）国有企业受让非国有企业股权业绩对赌的法律建议

1、应该明确是否进行对赌

2、如果要签订对赌合同或对赌条款，则应考虑以下问题：

（1）应该明确对赌业绩目标，尤其注意考虑交易对方出现重大违约行为时是否触发对赌条款

（2）应该明确对赌主体：

对赌可以与经营管理人对赌，也可以与非国有方股东对赌，究竟与经营管理人对赌还是与非国有方股东对赌，应予明确。

同时在明确对赌主体后，应该对对赌主体的履约能力进行尽职调查，尤其是国有资本受让非国有企业股权时，如果对赌主体没有履行能力，可能导致触发对赌条款时，对赌主体无法完成对赌义务，导致国有资产流失，从而对国有资本相关投资审核主体形成失职的民事、刑事风险。

（3）补偿条款的确定：

如果业绩对赌失败，对赌主体如何对政府方股东予以补偿，实践中有一般有两种模式，或者进行股权补偿，即民营方股东无偿或以约定的价格将其持有的拟设立公司的股权转让给政府方股东，或者进行现金（资产）补偿，即非国有方股东或者经营管理人给政府方股东予以现金（资产）补偿。

（4）应该履行批准程序

国有企业混合所有制改革中如果设立了对赌，则应注意研究国资监管法规，履行政府方股东内部决策批准流程、上级审批程序。

四、混合所有制改革中竞业禁止、关联交易问题

（一）我国法律并不完全禁止竞业竞争，但是要求公司董事、高级管理人员在从事竞业竞争时需要事先依法定程序取得同意

《公司法》第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

《企业国有资产法》（2009年）第二十五条未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。董事、高级管理人员不得兼任监事。

（二）现有法律法规并不禁止企业进行关联交易，但要求相关人员不得利用关联关系损害公司利益

1、关联关系

关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。   一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司；（二）该企业的子公司；（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（四）对该企业实施共同控制的投资方；（五）对该企业施加重大影响的投资方；（六）该企业的合营企业；（七）该企业的联营企业；（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员；与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业；（十一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（十二）直接或者间接地同为第三者控制；（十三）在利益上具有相关联的其他关系。

2、现有法律法规并不禁止企业进行关联交易，但要求相关人员不得利用关联关系损害公司利益。

《企业国有资产法》（2009年）第四十三条国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。第四十四条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。第四十六条 国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当依照本法第十三条的规定行使权利。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（三）如相关人员以关联关系损害公司利益，即使关联关系经披露或经股东会、股东大会同意等程序，相关人员也应承担相应民事赔偿责任

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》“第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”   的规定，如相关人员以关联关系损害公司利益，即使关联关系经披露或经股东会、股东大会同意等程序，相关人员也应承担相应赔偿责任。

（四）相较于一般的非国有企业董事、高级管理人员，国企高管在竞业禁止、关联关系方面则具有更高的注意义务：通过法定程序同意的竞业禁止行为及关联关系仍存在刑事法律风险

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利（1）自己经营或为他人经营业务；（2）自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类；（3）为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利；（4）自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大；（4）将所任职单位有利可图的商业机会，如订单等据为己有，通过经营，获取巨大利润；（5）将自己兼营企业的经营风险转嫁给所任职的单位，从而使自己避免损失。

上述行为都可能构成非法经营同类营业罪的行为，获取非法利益，数额在十万元以上的，则有可能予立案追诉。

国有公司的董事、经理以自己兼营公司的名义与其他单位签订合同，到期不能履行时，与对方单位串通，又以其任职的国有公司名义与对方单位签订合同，将之前合同义务转嫁到国有公司，致使国有公司负担违约金、赔偿金等义务，因其签订合同时，已具有非法占有的目的，直接侵犯了国有单位的财产所有权，则涉嫌贪污罪。

因此，在国有企业混合所有制改革过程中，应该充分注意拟进行混合所有制改革企业的经营范围，与非国有方股东经营范围避免出现重叠，以完全规避竞业禁止和关联交易的法律风险，尤其是刑事法律风险。

同时如果混合所有制改革企业与非国有方股东经营范围不发生重叠，还可以使混合所有制改革企业董事、高管心无旁骛经营、管理企业。

国有企业改革，尤其是混合所有制改革，国家出资企业如何实现各种所有制资本相互取长补短，共同发展，如何建立现代企业制度，健全企业法人治理结构，国有企业，或称国有公司，与非国有公司在公司资本、治理结构、监管等方面是否完全相同，是我们国家公司法面临的实际问题，也是《公司法》修改时应该重点予以关注的问题。本文仅是笔者在国有资本如何收购非国有企业股权司法实践中对相关法律法规的梳理以及对几个法律焦点的浅显思考，旨在提示在混合所有制改革过程中，针对不同所有制资本的合作以及公司管理、监管，我们不仅要从国有企业（公司）角度加以思考，更要从非国有企业（公司）角度予以关注。

作者介绍

严涛

北京市炜衡律师事务所

严涛律师，北京市炜衡律师事务所高级合伙人，中国政法大学经济法硕士，北京市律师协会公司法专业委员会副主任，广州仲裁委员会仲裁员、北海国际仲裁院仲裁员、赣江新区国际仲裁院仲裁员、衡水仲裁委员会仲裁员。严涛律师常年关注公司法律业务研究，对处理公司设立、治理、清算、股东纠纷等诉讼、非诉法律事务有自己独到的见解和丰富的法律经验。

作者介绍

刘斌

北京市炜衡律师事务所

刘斌律师，毕业于西班牙阿尔卡拉大学，2017年9月至今北京市炜衡律师事务所为诉讼仲裁部律师，擅长民商事诉讼、企业法律顾问业务、西班牙法律业务。刘斌律师在诉讼仲裁、股权激励、重组并购、公司投融资等业务领域具有丰富的实践经验和扎实的理论基础。

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