前沿丨彭錞：如何向拒诊说不？

医院拒诊：为什么？怎么办？

彭錞

（北京大学宪法与行政法研究中心研究员）

导读

每一起个案中，在决定之时，真正需要被权衡比较的，不是冰冷的核酸和火热的生命，而是病毒传播的风险和救治延误的风险。残忍的是，从道德伦理上讲，正如电车难题，这是一个注定没有最优解的困境。体现在法律中，则是防控义务与接诊义务这两种同等重要的法律义务发生冲突。

文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。

发布时间：2022年1月18日。

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时入隆冬，疫情再起，但更令人揪心的，是疫情之下接连发生的因医院拒诊而导致的悲剧事件。1月4日，一名孕妇在临盆之际被送到西安高新区医院，因等待核酸检测而无法入院，终致流产。1月5日，有西安网友发文称父亲突发心绞痛，到达西安国际医学中心后，医院以其来自中风险地区为由拒不接诊，错失抢救黄金期，父亲不治身亡。同日，另一名西安孕妇在网上披露了自己被拒诊终致流产的经历：陕西省人民医院以其来自封控区为由不接诊，建议转到能康医院；但能康医院同样不接诊，理由是其健康码是绿码，而该医院只接待红码和黄码。

悲剧令舆论哗然。1月6日，西安卫健委主任刘顺智代表部门就高新区孕妇流产责任事故公开道歉，并认定“高新医院存在分诊识别不精准、专科介入不及时、流程处置不高效、应急预案不充分等问题，该起事件属责任事故。”1月13日，西安市卫健委进一步发布通告决定“对西安高新医院、西安国际医学中心医院作出停业整顿3个月，期满整改合格后重新开诊；给予警告；责成医院追究相关负责人责任”。

然而，这些处理措施并未平息舆论，反而扬汤止沸，引发网友的两点批评：一是为何不处罚同样有拒诊行为的公立医院？二是让两家医院停业整顿会否因噎废食地加深医疗资源的短缺程度？前者触及处罚的公平性，后者关注处罚的实效性，但同样值得关心的一个问题是：处罚是否具有合法性？

处罚是否具有合法性？

西安卫健委的通告并未说明处罚的法律依据，具体的处罚决定亦未公开（尽管根据新修订的《行政处罚法》第48条，具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开），由此招致质疑。比如，有人撰文指出：“按照《医疗机构管理条例》，卫生行政部门责令医疗机构停止执业活动有且只有一种情况，即未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”，言外之意即上述处罚于法无据。

但这是一种误解，因为根据西安市卫健委之前对事件属于“责任事故”的认定，停业整顿等处罚的法律依据应是《医疗事故处理条例》第55条：“医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。”

所谓“医疗事故”，按照《医疗事故处理条例》第2条，是指“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”据此，医疗事故的成立除了要求存在人身损害后果外，还需要认定医疗机构及医务人员的行为违规，否则任何不治身故都会构成医疗事故，给医疗行业施加不可承受之重。那么，拒诊行为究竟违了什么规？

拒诊行为究竟违了什么规？

对这个问题，法律上的答案非常清晰。《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”1998年生效的《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”2021年通过的《医师法》第27条进一步明确紧急情况下的接诊义务，并为之扫清事前障碍和后顾之忧：“对需要紧急救治的患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。国家鼓励医师积极参与公共交通工具等公共场所急救服务；医师因自愿实施急救造成受助人损害的，不承担民事责任。”医院不按上述规定对需要紧急救治的孕妇等患者实施急救，属于违反医疗卫生管理法律，不履行法定接诊义务，造成人身损害后果的，构成医疗事故，应受行政处罚。

分析似可就此打住——一项触犯公众道德直觉的行为同时也背离明文法律要求，对之处以重罚，不仅大快人心，而且于法有据——值得检讨的也许只剩处罚是否平等实施以及手段是否适当。但值得进一步追问的是：医院为何拒诊？

医院为何拒诊？

早在此轮悲剧发生一年多前，2020年12月22日，国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组所发布《关于进一步做好常态化疫情防控下医疗机构感染防控工作的通知》就曾明确强调：“对来自中高风险地区的患者，医患双方应当做好隔离防护等，不得拒收中高风险地区患者。”可即便如此，据公开报道，2021年1月，北京仍有医院拒诊来自中高风险地区的患者；8月，沈阳一名急性阑尾炎女患者因没有核酸检测报告，被拒绝入院治疗。10月，国家卫健委办公厅还专门发出《关于做好妇幼保健机构秋冬季新冠肺炎疫情防控工作的通知》，要求“各级妇幼保健机构对临产孕产妇、危重孕产妇和危重新生儿等需要急诊急救的患者，要在做好防护的基础上给予及时治疗，不得以疫情防控为由停诊、拒诊或延误治疗。”但三令五申并未遏止悲剧。个别现象尚能用无知或无良来解释，多地多家医院“顶风作案”应是另有原因。那么，原因何在？

在心绞痛拒诊事件中失去父亲的那个女儿回忆说：“就在接诊医生准备接父亲去抢救时，前台接待人员和医生发生了争吵。医生说：‘患者情况都已经这样了，而且还有核酸检测报告，必须接诊，要赶紧抢救！’但前台人员拒绝接诊。理由是：‘他是中风险地区的，如果现在要抢救患者，这个责任你担’。”抢救无效后，女儿要求进入医院见父亲最后一面，但保安将其阻拦，理由是女儿没有核酸报告，并称：“你不能道德绑架我们，你知道不？”女儿当即情绪失控，哭喊道：“现在我爸已经不行了，我道德绑架谁了？”但等来的却是保安一遍遍的回答：“我们是履行职责。”这段记述令人不忍卒读，愤然诘问：“救人一命与核酸检测哪个更重要？”答案是如此显而易见——冰冷的核酸绝不能压倒火热的生命。可这么简单的道理，医院怎么就不明白呢？

或许，医院并不是不明白，而是很纠结，否则医护人员之间不会就是否接诊出现争执，保安也不会觉得自己遭遇了“道德绑架”——只有那些有道德的人才感受得到道德绑架。这种纠结究竟源自何处？答案就在于，接诊义务与防疫要求之间的张力。

早在2020年6月，国务院应对新冠肺炎疫情联防联控机制综合组印发的《关于加快推进新冠病毒核酸检测的实施意见》就把“新住院患者及陪护人员”列为“应检尽检”的重点人群。2021年9月，《医疗机构内新型冠状病毒感染预防与控制技术指南（第三版）》再次强调“对新入院患者落实‘应检尽检’要求”。

据此，在新冠疫情常态化防控的大背景下，患者入院治疗须通过核酸检测既是防疫规则，亦是医院的常规操作。2021年8月，西安高新医院就已发布就诊公告，要求“所有住院患者须持有24小时内新冠核酸检测阴性报告方可办理”。

与此类似，2021年8月底，国务院应对新冠肺炎疫情联防联控机制综合组印发《新冠肺炎疫情社区防控方案》，指出一旦发生本土疫情，要尽早将社区精准划分为封控区、管控区、防范区，其中封控区实行“区域封闭、足不出户、服务上门”，要指定专门医疗机构为封控区居民提供就医服务。于是，封控区患者须到指定医疗机构就医成为防疫规则，管控区患者亦有相似要求。

在此背景下， 2022年1月1日，西安市疫情防控指挥部办公室发布《关于保障疫情防控期间有序就医的通告》，将就医人员分为两类，第一类是封控区、管控区人员、集中隔离人员和其他健康码为黄码人员，第二类是其他人员，并明确第一类中有急诊抢救医疗需求人员和即将分娩的孕产妇，直接拨打120急救电话，同时联系社区（村）工作人员对接120救护车，由120救护车联系定点医院，并告知接收医院就诊人员管控情况，由此实现风险人员外出就医转运“点对点、一站式”的闭环管理。2021年12月31日，根据陕西省应对新冠肺炎疫情工作领导小组办公室发布的《关于封控区、管控区等风险人员就医定点医院有关事项的函》，西安国际医学中心设立专门病区，为封控区风险人员提供肿瘤放化疗服务，但其定点接诊范围并不包括其他疾病。

上述规则下，至少有四种情形可能导致医院拒诊或延误诊疗：患者没有核酸报告、患者等待核酸报告、风险患者到非定点医院就医以及风险患者未按照闭环管理模式外出就医。西安的几起悲剧恰是这四种情形的集中爆发，医院的纠结也正在于接诊义务和防控义务之间的冲突。

从法律性质上讲，医院对急危重症患者的接诊义务属于一种强制缔约义务，即对要约非有正当理由不得拒绝承诺的义务。《民法典》第494条第3款规定：“依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”这表明强制缔约义务绝非无限，而以“合理”为边界。择其要者，“合理”大概有技术和规范两方面标准。技术上，无力履约者不得“霸王硬上弓”，以免“好心办坏事”。例如《医疗机构管理条例》第31条在要求医疗机构立即抢救危重病人的同时，也规定“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。规范上，若缔约、履约行为本身会违反法律规定，则得免除强制缔约义务。例如《民法典》第810条虽规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求”，但当乘客要求出租车司机闯灯逆行或承运毒品，司机有权拒绝。当特定情形下的接诊有违防控要求，医院能否以此规避接诊义务？

防控义务 VS 接诊义务？

朴素的道德直觉会给出否定的回答：防控义务不能成为豁免接诊义务的正当理由，因为两者之间有明显的位阶差异——防控义务的最终目的也是拯救生命，在与接诊义务发生冲突时，毫无疑问应当让步，更何况违背防控义务与闯灯逆行或承运毒品完全不可相提并论。纵然规矩是硬的，但人心是软的。人心碰规矩，不该如以卵击石，拗不过僵化的命令；规矩碰人心，应当是抽刀断水，挡不住世间的温情。

不过，真是如此吗？

大疫当前，要求患者入院就诊前检测核酸，或者对风险患者实行定点治疗、闭环管理，并非形式主义的繁文缛节，本质上都是为了最大程度减少疫情传播风险、保护人民群众生命健康。因此，在天平左右，并非一端是危在旦夕的生命利益，另一端是可有可无的办事条规，而是两边皆为生命利益。

试想若医院违反防疫规定，不测核酸就接诊病人，或者非定点医院收治风险患者，抑或不按照闭环管理收治风险患者，一旦造成病毒传播，将损害更多人的生命健康权益。糊弄、放弃防疫义务无异于闯灯逆行乃至承运毒品。这也正是为什么即便反反复复的核酸检测不受欢迎，仍丝毫不可松懈，还得到法律“撑腰”。

例如，2021年11月11日，兰州市卫健委发现兰州仁和医院未严格落实省联防联控领导小组办公室《关于进一步规范发热门诊管理、定点医院设置、核酸检测和院感防控等有关工作的通知》中“所有来院就诊患者必须持48小时新冠病毒核酸检测阴性证明挂号就诊”的规定，尽管未造成实际损害后果，仍给予警告并责令停业的处罚。

《传染病防治法》第69条规定医疗机构未按照规定承担本单位的传染病预防、控制工作的，由卫生行政部门责令改正，通报批评，给予警告；《医院感染管理办法》第30条规定：“卫生行政部门在检查中发现医疗机构存在医院感染隐患时，应当责令限期整改或者暂时关闭相关科室或者暂停相关诊疗科目。”

所以，每一起个案中，在决定之时，真正需要被权衡比较的，不是冰冷的核酸和火热的生命，而是病毒传播的风险和救治延误的风险。残忍的是，从道德伦理上讲，正如电车难题，这是一个注定没有最优解的困境。体现在法律中，则是两种同等重要的法律义务发生冲突。

值得强调和澄清的是，这绝非是给西安那几家医院开脱，而是要把现行制度下医疗机构及其工作人员真实面对的两难选择摆上台面，解释其纠结，挖掘出三令五申后“顶风作案”的深层原因，也为从制度上化解此困境提供线索。概言之，避免医院以防疫为由拒诊有三条路径：

一是创设例外，即明确规定急危重症患者就诊不受核酸检测、定点收治或闭环管理等防疫要求约束。

例如，2021年1月12日浙江省绍兴市上虞区卫健局发布的《上虞区医疗机构疫情防控期间就医告知书》就规定：“对中高风险地区来虞返虞的就诊患者（急危重患者除外），需提供到达目的地前7天内核酸检测阴性证明或能够出示包含核酸检测阴性信息的“健康码”绿码”。2021年10月25日，甘肃省卫健委副主任在新闻发布会上明确表示：“看急诊时，要主动报告有无48小时核酸阴性证明。无核酸检测报告的急危重症患者，医疗机构在保证第一时间救治患者的同时，同步开展核酸检测。”

此类地方实践设定了一个“原则+例外”的结构：原则上所有患者均需核酸检测报告方可入院，但急危重症患者除外。这就化解了防疫义务和接诊义务之间的冲突，有必要在全国推广。相较而言，2022年1月7日西安发布的最新规则要求“各社区（村）、急救中心和各医疗机构均不得以查验核酸48小时阴性证明作为进出小区就医、转送病人和接诊的限制”，反倒有些过于“激进”了。

二是配备条件，即以绿色通道、缓冲区、过渡病房等方式尽量降低入院就诊的急危重患者传播病毒的风险。

早在2020年7月，国家卫健委发布的《关于疫情常态化防控下规范医疗机构诊疗流程的通知》就规定：“医疗机构要建立急危重症患者救治的绿色通道，对不能排除新冠肺炎的患者，在积极抢救的同时进行核酸检测。要在急诊抢救室、手术室、病房设置缓冲区，用于暂未取得核酸检测结果等情况下，急危重症患者的紧急救治，同时严格按照院感防控要求做好人员防护。”2021年9月，《医疗机构内新型冠状病毒感染预防与控制技术指南（第三版）》也要求“规范设置过渡病室，用于收治暂无核酸检测结果的急诊患者”。

根据2021年10月22日《西安日报》报道，西安红会医院就设置了过渡病房，启动了核酸快速检测流程和急诊绿色通道，实现急危重症患者边救治边筛查。西安高新区医院同为三甲医院，西安国际医学中心自称“按照三级甲等医院标准建设”，但要么没有按国家要求配备这些条件，要么未制订、执行预案启用这些条件，酿成医疗事故而招致处罚，不冤。其不能以执行防疫规定作为拒绝履行接诊义务的正当化事由，因违反防疫规定在先。

三是容许应急，即允许医院在万不得已的情况下接诊急救，通过免责机制消除其后顾之忧。

理想状态下，当上述例外得以创设、条件得以配备，防疫义务和接诊义务之间的潜在冲突不复存在。但现实与理想总有差距，尤其是过渡病房等物质条件，对于等级较低的医疗机构或集中现有资源应对疫情的医疗机构而言，确实难以实现。此时，医者将真切地面临两难抉择，拒诊违反接诊义务会受处罚，可接诊便违反防疫规定，因造成病毒传播风险甚至传播后果而受处罚。

为了使天平稍稍向接诊一端倾斜，有必要在法律上辟出应急免罚的空间。正如《道路交通安全违法行为处理程序规定》第21条规定“交通技术监控设备记录或者录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息，有证据证明救助危难或者紧急避险造成的，经核实的应当予以消除”，正在修订中的《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》也应给医疗机构不得已违规救急提供事后鉴定免罚的机会，以增大接诊激励，避免悲剧重演。

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编辑：刘文浩

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