前沿 | 何兵：被律师绑架的美国司法江湖

法

治

前

沿

何兵

中国政法大学法学院教授、博士生导师

   全国律协宪法与人权委员会委员

 中国案例法学研究会副会长

文章来源：腾讯之“大家”专栏

发布时间：2015年10月16日。

版权信息：本推送已获作者授权，如需转载，请与作者本人联系。

摘要

“我搜集了一些资料，惊奇地发现，美国和中国，一对难兄难弟。改革家一窝一窝，比蝌蚪还多，改革的呼声赛过蛙鸣，但改革却如蜻蜓掠水，了无踪迹。”

一、

被最高法院蒙住了眼

归国的学者，热心于介绍美国最高法院的判决。这些判决，被誉为也确实是法律的界碑，引领着美国，鼓舞着世界。然而，美国最高法院一年只出八十份左右判决，海量的案件，在基层法院审理。那里的真相，究竟如何？美国最高法院的锦衣绣服之下，藏着什么样的跳蚤？虽然我国的官媒，时不时公开反美，但我国的法律界，被美国最高法院的判决，蒙住了眼。在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样。其实，美国朝野对其司法，早已恶语相向，奈何司法被130万的律师集团劫持，尾大不掉。我国的司法改革，如果以美国为范本，无异于从“粪坑”跳向“粪坑”。

打个预防针。因为最近发表两篇批评美国法律制度的文章，有人说我“换了剧本”。我虽然信奉自由、民主、人权等人类基本价值，并经常以美国为例，批评中国，但我从来不认为，美国的司法制度是最好的，不容批评和商量的。批评美国在我来说，也是一以贯之的。将近二十年前，我就发表专业论文“从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革”，批评美国司法，希望我国坚守大陆法系模式。（1）此外，美国有病，不代表中国健康。批判美国，不意味着“反美”，批判中国，不意味着“反中”。网上最近脑子不够用的人太多，打一针“常识”补补。

（美国最高法院大法官）

二、

美国朝野的怒火

1984 年，前美国首席大法官沃伦·伯格，在美国律协会议上告诫道：“对于一个诚实的公民而言，我们的制度太耗费财力，太令人痛苦，太具有危害性，同时也太缺乏效率。”老布什总统（1988-1992年在任）抱怨道：“美国正从一个自由的国度，演变为诉讼的乐土。”他的副手奎尔在1991年美国律协年会上批评说：“令人惊讶的诉讼费用以及漫长的诉讼期限，已使美国的竞争力受到内在机制的损害。”（2）

二十多年，时光荏苒，美国长进了吗？我搜集了一些资料，惊奇地发现，美国和中国，一对难兄难弟。改革家一窝一窝，比蝌蚪还多，改革的呼声赛过蛙鸣，但改革却如蜻蜓掠水，了无踪迹。

先说民事诉讼。2008年，美国律协曾对3000名会员进行问卷调查。81％认为，诉讼成本太大，82％认为，由于费用昂贵，小额纠纷无法诉讼。40%认为，即便大案，诉讼费用也太贵了。（3）纸面上，政府有庞大的援助穷人方案，但由于缺钱，三分之二以上求助的人，失望而归。遇上民事纠纷，30％的穷人自认倒霉，直接放弃。（4）

至于刑事司法，奥巴马直指“破败不堪”——Broken。（5）美国是民主的先进单位，法治的带头大哥，但这位大哥，几十年来一直靠监狱维稳。形形色色的监狱里，关押着240万人（一说220万）。监狱在押人口比，高居世界榜首。（6）美国法院每年判决的死刑，区区30人，但警察在大街上直接射杀的国民，在1000上下（官方承认500左右）。（7）美国人气性大，忘性也大。警察滥杀无辜的视频，诱发多起动荡，但风波过后，一切如故，被法律追究的警察，几近于无。一位美国人好心提醒我，见到警察要尊称他“officer”——类似于“长官”，否则警察不高兴。我好奇地问，见到其他官员呢？她说：“见到其他官员，直接称他Sir——先生，就可以了。”

三、

老法官死前衷告

学过法律的人，都知道美国的“米兰达规则”。警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知：你有权保持沉默，如果你不保持沉默……。

亚里桑那州高等法院的莫利法官，就是米兰达案件的主审法官。他主笔的州法院判决，被最高法院推翻，但莫利坚信，最高法院错了。

莫利是法律界的老江湖。二战期间，他是美国海军陆战队的飞机驾驶员。战后获得法律学位，先做律师，后任法官，一路做到州上诉法院首席法官。最后摇身一变，成了亚利桑那州南部最大的律师事务所主任。2008年，90高龄，死于癌症。自知不久人世，他在2004年出了一本回忆录——《法律的江湖：律师与法官共谋》（The Fraternity: Lawyers and Judges in Collusion），揭开美国司法的重重黑幕。

久历法律江湖，莫利心灰意懒，他留念往昔的美好时光。1946年，他初入律师行当，按月支薪，250美元，他很满足。今天贪婪的律师们，发明了按小时计费的方法。当事人一入门，秒表掐下去。当年的律师，事必躬亲，自己处理案件。今天的律师，将案子甩给助理，流水作业。当年律师事务所的墙上，没有虚张声势的艺术品。案件起诉到法院，一两个月就会审理，如今要等上数年。律师和法官们，聚焦于事实和真相，直奔主題，不在程序上绕来绕去。1957年，他当法官的时候，律师们怀着真诚的信仰，为正义而辩。今天，法律成了门生意。

四、

病根在哪里？

莫利“吃美国的饭，砸美国的锅”。为了美国人民的法治事业，死前快意恶仇，血喷法律职业。

判例法的噩梦。美国宪法的本意，只有经人民选举的立法机关，才有权立法，但法官们却自行创造出一套判例法。如今判例层出不穷，宪法和法律反被晾在一边。判例法如同迷宫，成了美国宪法的噩梦。当事人没有律师引导，寸步难行。判例不断地修改着、扭曲着制定法，为律师们制造生意。（8）

一位叫丹尼斯·普拉格的指称，法律系统是人民的公敌。他说，现在家长不敢请小朋友在自家游泳，或蹦蹦床上玩耍，以免受伤后被诉。航班上不再提供阿司匹林，以免被诉。客人呼吸不到新鲜空气，因为宾馆不敢开窗户，害怕客户掉下去后被诉，医生们操作着不必要的程序，引发天文账单，因为害怕被诉……（9）

法庭之内皆兄弟。美国的法官，多由律师转任。律师披上法袍，成为法官之后，道理上他必须中立和公正。实际上，当他端座大堂之上，环视法庭之内，双方的律师都是哥们——法庭之内皆兄弟。在一些县，法官不是选民直接选出来的，而由律师委员会提名的——须征得“有关公民”同意。怎能指望法官们不投桃报李，回报让他黄袍加身的兄弟？一些法官离任之后，梅开二度，因为广聚人脉，成了律师行当的香饽饽——莫利自己也是。

（美剧《The Good Wife》中的律师Diane曾有机会出任法官）

法律是门好生意。曾经受人敬重的法律职业，如今成了一门底线生意，被一群名利之徒驱使着。他们扭曲着联邦和州的立法，盘剥着当事人。律师楼被分成不同部门，流水作业，创造出辉煌的利润。技术和战术，决定案件的成败，而不是事实和真相——律师们乐此不疲。证据发现和排除规则（process of discovery and the exclusionary rule）成了向陪审团隐瞒真相的游戏。将案件复杂化，让外行眼花心乱，律师们成功了，兵强马壮，财源滚滚。

以下是我查得的美国律师队伍增长情况：1950，22万；1970，33万；1990，76万；2010，120万。2015年，130万。（10）美国律师与人口比，是中国的20倍。我国律师要从现在的27万，增加到540万，才能达到美国水准。美国劳动部2014年数据，加州、纽约、哥伦比亚特区，律师年均收入，过百万人民币，全国律师年均收入，约在80万人民币。（11）

律师们千方百计，阻止案件进入法庭审理，法官们也没有兴趣和精力审理。律师们乐意用辩诉交易和调解解决纠纷。检察官们用辩诉交易这把利剑，逼迫被告庭外认罪，主宰着刑事审判，成了刑事法庭的帝王。（12）在此过程中，计费的时钟，不停地旋转，哺肓着这头法律怪物。每年法院处理的案件，将近9500万件，所费时间和金钱，令人瞠目结舌。莫利悲叹道：几十年间，法律系统面目全非，律师们劫持了司法，人民成了看客。曾经简捷、明快的法院，随风而逝。

在莫利的文章后面，有些跟贴颇有趣。一、凯恩：白人法官向着白人父母……历经12年诉讼，亚里桑那州的法官和行政长官们，比国际恐怖分子更害人。二、蒙特利里：我和许多律师、法官打过交道。律师让人恐怖，法官更加糟糕。贪婪的律师通过制造混乱来谋利，这样的法律系统，怎能产生正义？三、简：很幸运，我没住在美国。因为鸡毛算皮的事，政府就将孩子从父母手中夺走，脑子有病。上帝祝福美国。四、西尔维亚：美国正在自我毁灭，倒计时进行中，除非司法回归正常。（13）

五、

一堂生动的课

美国人给我们上了堂生动的法治课，值得常温常习。

一、判例可以编，判例法不能有。我国法学界一直有人鼓吹判例法，最高法院也在不动身色地推进。其中一个奇怪的理由是，判例法可以统一司法标准，说得有鼻有眼。对此必须以美国为镜，断然否决。法出多门，贻害无穷。

二、国家法令，唯须简约。唐太宗说：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条”。他还说：“死者不可复生，用法务在宽简。”（14）译成白话，大意是：立法宜粗不宜细，执法宜宽不宜苛。当下社会风尚，立法越细越好，权利越多越好。全然不知，权利即义务。有权利，无自由。权利好似刺猬身上的针刺，虽可防身，也可扎人。法律繁苛的社会，如同将一堆刺猬扔进木桶，相互倾轧，难得和平。曾听一位刑诉法学家说，我国刑诉法很不发达，因为德国有M条文，我们只有N条。几十年来，按照这一思路，法律法规，密如蛛网；社会纠纷，多如牛毛。法官、检察官和律师们左右逢源，上下其手，渔利其间。

三、治国不能靠监狱。美国监狱关押220万人入狱，但犯罪率至今仍居世界前列。220万家庭破碎，或夫妻失序，或子女失教，或父母失侍，政府负担沉重不堪，社会总体趋于溃败。因为受到国内指责和国际讥笑，美国司法部正紧急行动，准备提前释放6000囚犯，并最终释放46000名囚犯。（15）教训是，法官、警察、检察官和律师，因为职业使然，有送人入狱的利益趋动。政治家和社会，必须对此持高度警惕。唐太宗曾评论说，卖棺材的人，希望社会上有流行病。审案子的人，总是趋于严苛，以利于考核。（16）

四、提前确定并控制律师规模。我国律师现在只有二十七万，无论从律师与人口比上，还是律师与法官比上，尚有发展空间，但国家必须未雨绸缪，提前确定律师队伍的建设速度和大致规模，以免重蹈美国的覆辙，让庞大的律师集团，劫持司法。

五、对法官不应寄托道德厚望。国家法官，必须巡回。法官按何等程序，由何人委任，固然重要，但更重要的是法官应当巡回，否则依当下社会风气，法官、检察官、律师与学者之间，难免盘根错节，垄断司法，将法律职业共同体变成“法律人的江湖”。

注释

（1）何兵：“从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革”，《中外法学》，1996年第2期。

（2）John H. Langbein: The German Advantage in Civil Procedure. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/536/

（3）Rebecca Love Kourlis：Change afoot in American civil justice system，Jul 22,2014. http://www.abajournal.com/legalrebels/article/change_afoot_in_american_civil_justice_system

（4）STEVEN SEIDENBERGUnequal Justice: U.S. Trails High-Income Nations in Serving Civil Legal Needs，Jun 1,2012. http://www.abajournal.com/magazine/article/unequal_justice_u.s._trails_high-income_nations_in_serving_civil_legal_need

（5）Peter Baker:Obama Calls for Effort to Fix a ‘Broken System’ of Criminal Justice, Jul 14,2015,The New York Time. http://www.nytimes.com/2015/07/15/us/politics/obama-calls-for-effort-to-fix-a-broken-system-of-criminal-justice.html? _r=0

（6） Grace Wyler: The Mass Incarceration Problem in America. Vice News,July 26,2014. https://news.vice.com/article/the-mass-incarceration-problem-in-america

（7）Wsesey Lowery:”How many police shootings a year? No one knows” The Washington Post” Sep 8,2014.

（8）Retired Arizona Judge Reveals Corruption in Legal System - See more at: http://medicalkidnap.com/2015/03/13/retired-arizona-judge-reveals-corruption-in-legal-system/#sthash.cm7XsULh.dpuf

（9）Dennis Prager :The Legal System Is Now Our Enemy. Jun 3,2003. http://townhall.com/columnists/dennisprager/2003/06/03/the_legal_system_is_now_our_enemy/page/full

（10） Historical Growth Rate of Lawyers in USA。http://associatesmind.com/2013/08/19/historical-growth-rate-of-lawyers-in-usa-chart/ 。2015年数据，依据American Bar Association ABA National Lawyer Population Survey Lawyer Population by State。

（11）United States department of labor:Occupational Employment and Wages, May 2014http://www.bls.gov/oes/current/oes231011.htm

（12）Michael Dorman: Criminal justice, The king of the courtroom .The economist, Oct 4 2014. http://www.economist.com/news/united-states/21621799-how-prosecutors-came-dominate-criminal-justice-system-kings-courtroom

（13）Retired Arizona Judge Reveals Corruption in Legal System - See more at: http://medicalkidnap.com/2015/03/13/retired-arizona-judge-reveals-corruption-in-legal-system/#sthash.cm7XsULh.dpuf

（14）[唐]吴兢撰、裴汝诚等译注：《贞观政要》，上海古籍出版社，2007，页234，247.

（15）Justice Department set to free 6,000 prisoners, largest one-time release

（16）[唐]吴兢撰、裴汝诚等译注：《贞观政要》，上海古籍出版社，2007，页234。

（本文原标题《司法制度：美国不是好榜样》）

编辑：马晶

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