时评 | 罗翔：我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？

蓟门决策

罗翔

中国政法大学教授

文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。

发布时间：2022年2月7日。

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我一直主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，实现形式上的买卖同罪同罚，这无关热点还是冰点。

这段时间，这个议题再次成为一个公共话题。非常感恩，我的朋友和同道车教授提出了不同看法，这种批评意见非常宝贵，因为批评可以让我们更深入地认识这个问题。

人的认识能力是有限的，所以永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值。对于世俗问题，我们必须戒断对独断化思维的成瘾性依赖，虽然这种思维极大地迎合着人类的自负与傲慢，但它已经被历史证明是一种灾难性的偏见和愚蠢。我们必须承认任何对立立场都可能存在合理的成分，毕竟，我们不是哲学王，无法走出洞穴直视太阳从而获得真理性的知识（episteme），我们只能生活在现象世界拥有并不充分的意见(doxa)。

学者的一个重要使命是和狂热的声音拉开距离，有时拒绝媚俗更能体现一个学者的学术勇气和良知。对于法律人而言，托克维尔的教导掷地有声：“当人民任其激情发作，陶醉于理想而忘行时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。”

在仔细阅读了车兄的批评意见之后，我还是坚持最初的观点，主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，买卖同罪同罚。

一、不完美的体系解释

批评意见认为：不能片面的看待刑法第241条第1款，而要从体系的角度，综合考虑其他条款。

刑法第241条，总共有6个条款款：

“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”

因此，批评意见认为 “收买被拐妇女罪的收买行为本身，的确只有最高3年的基本刑，但是，收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为，都是法定刑极高的重罪。因此，如果全面地评价，收买被拐卖妇女的行为，不能仅仅着眼于第241条第1款本身，片面地评价成一个轻罪，而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。”

这种观点当然有合理之处，但它的不足在于没有考虑收买被拐卖儿童的现象，这种体系解释并不完美。

单纯的购买儿童最高只能判处3年有期徒刑。购买被拐卖的儿童，很有可能不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童，都对被害人家庭会带来摧毁性的打击。

然而，拐卖儿童的基本刑是五年以上十年以下，收买被拐卖儿童则最高只能判三年有期徒刑。这也导致收买被拐卖儿童罪很少被追诉，因为它的追诉时效只有五年。

拐卖儿童罪是一种继续犯，张三2000年1月1日拐了一个小朋友，卖了三年到2003年1月1日才卖出去，虽然从拐的那个时间点，张三就构成了犯罪，但是这个犯罪行为和状态都在继续，一直到卖出去那个点才结束。所以从2003年1月1日开始计算十五年的追诉时效。

但是，收买被拐卖的儿童罪则是一种状态犯，李四2000年1月1日买了个孩子，买的那个时间点构成犯罪，虽然不法状态或者说不法结果一直在继续，但是行为已经结束。所以必须从购买时也即2000年1月1日开始计算追诉时效五年。

显然，如果在这五年内没有新的犯罪，那么过了五年，就不能再进行追诉。

因为刑罚的不平等，必然导致追诉时效的严重失衡。总之，从收买被拐卖儿童罪的角度，综合241条全部条款，似乎依然是一个轻罪。

二、不完美的预备犯理论

批评意见认为：“整体评价来说，违背女性意愿的‘买媳妇’行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的‘买媳妇’，几乎无法想象。在这个意义上，收买被拐妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。”“在这种情况下，将收买被拐女的行为单独定罪，无论行为人是否实施后续的重罪行为，这难道不是已经体现出对收买行为的提前惩罚和从重打击吗？”

这种解释非常巧妙，但是解释力并不充分。按照相同的逻辑，买枪通常都会伴随杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪，买枪行为可以看成是故意杀人罪的犯罪预备行为。那么买枪和卖枪的刑罚就应该拉开差距。但是，刑法第125条规定非法买卖枪支罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。买枪和卖枪同罪同罚。张三为了杀人而购买枪支，传统刑法理论认为是牵连犯，从一种罪论处，但是现在的主流立场开始认为这种牵连并不紧密，并非类型化的牵连，因此应当数罪并罚。买人和买枪的刑罚严重失衡，很难得到合理解释。

三、对合犯理论的疏忽

我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，还基于共同对合犯罪理论。我曾经写过：在刑法中，共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯，如非法买卖枪支罪，买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯，刑罚也相差无几，比如购买假币罪和出售假币罪，刑罚完全一样。只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊，对向双方的刑罚相差悬殊，到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓。这样一来，不免有“人不如猴、人不如鸟、人不如物”的意味，无论如何都会让人对法律的公正性产生怀疑。

批评意见认为：“刑法上的对向犯，本来就有处罚买方和不处罚买方两种情形。因此评价收买被拐妇女的行为，不能仅仅与拐卖行为相比，还要与那些刑法根本就不处罚的其他买方行为——如购买发票、购买毒品（自用）——相比，显然立法者是给予收买妇女以犯罪化的严惩。即使从共同对向犯内部来看，买方与卖方的刑罚也不存在必然相同的规律。有些相同的情形是由于，买卖双方的作用相当，都是促成了一个不得在社会上出现的违禁品在社会上流传，如买卖枪支和买卖假币，但买卖妇女的犯罪对象和法益内容显然不属于这种情况，因此不能简单类比。”

但是，这里的问题在于并没有对共同对合犯和片面对合犯进行区分。共同对合犯（比如买卖枪支罪）所对合的双方都是犯罪，片面对合犯只惩罚一方，不能把所对合的另一方视为共犯，也即批评意见所说的不处罚买方的情形。

片面对合犯的一个主要的立法动机在于自损行为，比如销售伪劣产品罪构成犯罪，但是自愿购买伪劣产品的行为本身并非犯罪，因为购买人出于意志自由自愿处分财物。同理，卖淫和吸毒不是犯罪，但是组织卖淫和贩卖毒品都是犯罪，理由在于卖淫者和吸毒者的自损意愿。但是对他人自损行为的剥削和利用是对人的一种物化行为，发动刑罚权是合理的。

然而，在共同对合犯的情况下，所对合的双方刑罚基本上是相似的，买枪卖枪同罪同罚，出售假币购买假币同罪同罚，行贿受贿刑罚相差无几，很少有哪种共同对合犯的刑罚像买人和卖人一样失衡，它的法理在逻辑上很难得到说明。被拐卖的妇女、儿童并未自愿同意卖身为奴，这无法使用自损行为的理论。事实上，即便是自愿卖身为奴是否应该惩罚，也是存在争论的。甚至自由主义的宗师穆勒都认为，人没有出卖自己的自由，自由不能以彻底放弃自由为代价。

批评意见认为：如果买卖双方刑罚相当，其目的是避免违禁品在社会上流传。但是，这不正好也能说明人口买卖吗，还有什么是比人当作交易对象更应该禁止的呢？当然人不能看成东西，虽然很多买人者认为所购买的女性连东西都不如。

四、人与动物和植物

多年以来，我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚的另一个重要理由是与动物类和植物类犯罪的比较。

刑法第三百四十一条第一款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪——非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据司法解释，珍贵、濒危野生动物包括三类：一是列入《国家重点保护野生动物名录》（以下简称《名录》）的国家一、二级保护野生动物；二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物；三是人工驯养繁殖的上述物种。

请注意，危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准是没有情节严重的限定，只要是二级保护动物，即便犯罪对象只有一只也构成犯罪。有时收购一只一级保护动物就属于情节特别严重，比如金丝猴、大熊猫等等、还有最近为大家喜闻乐见的豹子，收购一只就是十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

批评意见认为：对购买鹦鹉者而言，不是要把鹦鹉拿来当媳妇、生孩子的，而是当作一种宠物饲养和观赏。这里面基本上不包括对动物本身的利益损害，更不存在像对人的性、身体、自由等个人基本法益的那样的损害。在购买行为之后，并没有什么其他更重的犯罪在等着行为人，所有的评价都体现在购买行为之中了。这是这个罪的罪质。

这种观点存在不足。珍贵、濒危野生动物除了有观赏价值的，还有药用、食用等诸多价值，如果购买动物来入药，自然会包括对动物本身利益的损害。当然，必须说明的是，收购动物之后的实施了杀害行为，根据选择性罪名的法理，只能评价为危害珍贵、濒危野生动物罪一罪，不能数罪并罚，这和收买妇女又实施强奸应当数罪并罚是不同的。在罪数问题上，必须承认对人的保护力度要更强。但是在基本刑方面，单纯的购买妇女、儿童与购买珍贵、濒危野生动物存在严重罪刑失衡。

甚至，购买珍贵、濒危野生动物制品最高也可能处十年以上，比如买一张虎皮。

刑法第三百四十一条第二款规定了非法狩猎罪，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。司法解释规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，非法狩猎野生动物二十只以上的，属于非法狩猎“情节严重”，构成非法狩猎罪。这里的野生动物也即三有动物，根据《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，三有动物大概有近2000种，甚至昆虫都有110种。很多城市全域都是禁猎区，通俗来说，在城里抓20只三有动物（比如癞蛤蟆）就构成非法狩猎罪。

那么，收购呢？一个可选择的罪名是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，当然入罪标准不是20只，而是50只，司法解释规定：明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。这个罪名的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

另一个罪名就是《刑法修正案（十一）》增加的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪（违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的），刑罚也是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。需要说明的是，目的并不需要实际实现，只要有基于想吃的目的购买，购买后无论动物是否飞走了，还是产生感情不准备吃了，都成立本罪的既遂。

另外，再看看植物，刑法第三百四十四条规定了危害国家重点保护植物罪，违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

无论是出售，还是购买，无论是植物，还是植物制品，买卖同罪同罚，最高可判七年。

人是目的，不是纯粹的手段，人性尊严高于一切的动物和植物，康德说：“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用，而必须同时当作目的看待。人的尊严就在于此。正是这样人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物”。

五、善意购买问题

批评意见指出，可能存在善意购买的现象。一如“《被解救的姜戈》中的舒尔茨医生那样，从奴隶贩子手中买下姜戈，让姜戈跟在自己身边，暂时脱离被囚禁和折磨的处境。你觉得哪一种行为更具有罪恶感呢？”

我承认存在这样的现象，这也是为什么我从来都认为法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。如果一种行为是道德所鼓励的，那自然不是犯罪。对此行为，完全可以使用刑法第13条的但书条款，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。至于这个条款在司法实践很少使用，这不是立法问题，这是机械司法的问题。

值得类比的是，在当前的司法状况下，以放生为目的或者改善动物福利为目的购买珍稀动物估计是不会从宽的。那么买个媳妇，准备一生一世好好爱她，就应该从宽处理吗？

六、行为正义还是结果正义

关于收买被拐卖妇女、儿童的问题，肯定存在道义论和功利论两种论证路径。但是，沉重社会问题从来不是书斋中的哲学游戏，虽然哲学支配着人间所有沉重的社会问题。

克尔凯郭尔讲过一个段子：在一家戏剧院,碰巧后台起火了。小丑出来对观众讲话。他们认为这是一个笑话，并鼓起掌来。他又告诉他们,他们依然欢闹不止。而这正是世界毁灭的方式。

生活充满着段子，令人发笑，但是很多时候，我们在笑声中忘记了思考，我们也忘记了为何发笑。

刑法只是社会治理手段的最后方法，它能解决的问题很少很少，幻想通过对个罪刑罚的提高来解决收买妇女儿童问题只是一种不切实际的幻想。事实上，但是，刑法依然要有所作为。

加缪的《局外人》描述了令人悲伤的法律状况，当事人成了法律的局外人。加缪的哲学让人走向悲观，他认为人一定要追问意义，但生活的本质又是无意义。因此，人必须要与荒诞和解。但是，我从根本上反对这种哲学，因为虚无主义在逻辑上并不自洽。如果没有意义作为参照系，那么说生活没有意义就毫无意义。虽然，我们无力达致一种理想的状况，但并不代表理想没有价值。虽然我们所有努力也许微乎其微，甚至事与愿违，但是努力依然是有意义的。我们画不出一个完美的圆，但不代表完美的圆不存在，虽不能至心向往之。

法律一直在革新，法治也在不断前进，2015年《刑法修正案（九）》取消了收买被归拐卖妇女、儿童罪的免责条款，国务院发布的《中国反对拐卖人口行动计划（2021-2030）》也让我们充满希望。

有作家曾经认为如果打击拐卖现象导致村落消失怎么办，对此我的回应是一句法谚：Fiat justitia ruat caelum——如果天塌下来，正义才能得到实现，那就塌吧。

《莱博维茨的赞歌》说，“对世界安全的渴望，对伊甸园的渴望，结果就是万恶之源……当痛苦最小化，安全最大化成为驱动社会的目标，它不知不觉成了唯一的目标，成为法律的唯一基础——这是堕落。我们在寻求它们的过程中，无可避免地走到了相反地终点：使痛苦最大化，使安全最小化。”这段话值得功利论者倾听。我从不否认功利主义，但是它必须接受道义论的约束，此刻我耳边再次回响起康德的教导：道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。

编辑：王一然

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