时评 | 仝宗锦：买卖妇女儿童的刑事立法，关涉刑法如何对待人

仝宗锦

中国政法大学法学院副教授

因徐州小花梅事件引发的关于是否提高收买被拐卖的妇女儿童罪的刑期问题，成为法律界乃至一般大众近期的热议话题。众多学者和网友的观点文字，展现了对问题的细致思考和对当事人的真诚同情，让人在智识上获益，也让我深受感动。面对这样的公共话题，虽然诸位令人尊敬的同行有珠玉在前，我也忍不住想把自己的一些零碎学习感想简单写出来，不系统也不成熟，因此我也愿意随时因学习和讨论的深入择善从之并改变立场。我想，只要大家还能够说，还愿意说，那至少说明我们不仅是法律文件上的共同体，还是生活世界中的共同体，而问题也终究可能因讨论而被关注、改变乃至解决。或者，至少我们觉着事情终究会变好，而希望本身当然也是重要的。

1.当下讨论的问题关涉什么，为什么重要？赵晓力教授写过一篇篇幅不长但发人深省的文章《民法传统经典文本中“人”的观念》，讨论了《法学阶梯》《法国民法典》《德国民法典》等经典法律文本中人的形象问题、立法者对人的态度问题，我在每年给学生开的阅读文献中也将其列入。另外，星野英一写过《私法中的人》，福柯的《规训与惩罚》也讨论了不同时代国家刑法中人的形象问题，等等。因为这些文章著作的启发，国内也早已有关于刑法上人的形象的种种讨论。简单罗列这些文献，我是想借机说，当下我们讨论的关于拐卖妇女儿童的刑事立法问题，表面上是一个具体刑事立法政策的讨论，但实际上关涉的是，我们的刑法和立法者如何对待人的问题。我们究竟是把人当作劳动工具、生育工具、传宗接代工具，还是把人更视为生于天地之间的自由平等的有尊严的活生生的人本身，其中有着根本的不同。这实际上和婚姻、生育、劳工等等法律政策中折射出的如何对待人的问题是相似甚至相同的。同时，虽然立法者的态度当然反映了民众的态度，甚至什么样的政府就意味着有什么样的人民，但立法者究竟是亦步亦趋民众的想法，还是弘扬某种价值引领民众的想法（当然，我不是说弘扬和引领就一定是好的），这其中依然蕴藏着很大的不同和张力。

2.彭錞老师就近期的有关讨论写了一篇非常细致的综述性文章《收买被拐妇女刑责之辩：他们到底在争什么》，其中一个总结是，认为“提高派”和“维持派”双方的争议“不在于思考法律问题应采道义论还是功利主义立场”。不过，争议实际上是否在于这一问题，争议的参与者是否以为自己争议的问题是什么，这可能是两个问题。实际上，提高派，包括王锡锌、罗翔、黎敏几位老师，还是斯伟江、金宏伟两位律师等等，似乎都一直在强调人是目的而非手段这些道德律令，人的尊严和自由不可侵犯不可物化不可买卖这些基本原则，他们大致上也认为由这些律令和原则可以推出问题的结论。

3.罗翔老师关于人与动物和植物的对比，例如买鹦鹉和买人之间的刑期比较，是一个符合很多人情感共鸣和道德直觉的论证。虽然柏浪涛教授认为不同恶行及权益之间无法进行比较，但刑法关于不同罪行和刑责的设置，本身就是在进行比较、约束和权衡。如果说买人和买鹦鹉因为权益和性质不同，就不能进行比较，那么，杀人和杀鹦鹉，侵犯的权益也属不同，是否也不能加以比较？这一比较本身，当然免不了人类中心主义，但刑法本身就是人类中心主义的产物，人类的刑法当然应该也事实上首先在保护人。退步说来，即便该问题上存在着权益乃至信仰上的不可通约问题，但我仍相信可以籍由比较法上的列举、伦理学上的阐释以及接下来程序上的民主过程来凝聚共识和解决分歧。不过，即便人们普遍接受买人的恶超过买鹦鹉的恶这一结论，似乎从逻辑上仅能推出买鹦鹉和买人两种行为及其刑罚之间的对比问题，能否直接得出卖人和买人之间刑期对比问题的答案仍存疑问。

4.因此，虽然罗翔、黎敏等朋友的文章我很受教益，其文中流淌着的浩然之气令人感动，但细细分析他们的文章，他们似乎并未明确给出买卖同罪同罚（或者提高收买行为刑责）的内在理据（罗翔的文章开宗明义：我一直主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，实现形式上的买卖同罪同罚，这无关热点还是冰点）。从他们着力阐述的道义论和功利论两种不同的刑法价值视角区分似乎并不能必然得出买卖二者应同罪同罚。简言之，承认人不能买卖，人是目的而不是手段，人的尊严不可化约度量等等这些道德律令和基本原则都并不意味着能够得出买卖应该同罪同罚。因为在定罪问题业已确定的情况下（刑法修正案九已将收买被拐妇女儿童行为一律纳入犯罪），刑期问题只是一个对于恶的程度的度量问题，而非对于恶的性质的判定问题。

5.刑法理论上的共同对向犯理论似乎也不能得出确凿唯一结论。例如，受贿、行贿的刑罚差别甚大；卖淫嫖娼行为也涉及人的身体的买卖问题，但是不少国家地区对二者的态度也不尽相同；与买卖人口行为密切关联的国际公约《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》也着力于贩卖行为而非收买行为，等等。简单总结来看，共同对向犯的理论中，无论是各国立法例还是学者们学说，似乎也未能得出一致的结论。

6.刑法体系本身似乎也蕴含了买卖人口不同罪同罚的逻辑可能。既然买卖人口中可能存在不同的行为，比方基于牟利的需求、基于劳动力的需求、基于利用人的器官的需求、基于性的需求、基于娶媳妇的需求、基于拥有孩子的需求，等等，因而不同的卖人之间，不同的买人之间，恶的程度以及刑期当然可能也应该不同，（与车浩教授提到的被解救的姜戈的例子类似，我的朋友鲁楠教授提到另外一个中国传统中的善意购买例子：贾府败落被查抄后，奴婢都被拉出去卖，有人为了解救袭人而出钱买下），既然各种买人的行为之间，各种卖人的行为之间恶性不同，那么买和卖之间为何恶的程度以及刑期就一定相同？

7.论者如果进一步说没有买就没有卖，因而只有二者同罪同罚才能彻底禁绝这类现象，那么似乎仍然进入到了有关修法是否以及在多大程度上有利于减缓、终结买卖人口这类恶行的问题域中。而当我们这样思考问题之时，似乎就已悄然离开了道义论的论证逻辑，而进入到功利论的思路之中。由此，正如阿马蒂亚森认为的，正义与否的问题，仍然要与该种正义的后果论思维联系起来。

8.但另一方面，以车浩老师为代表的另一方也未能说服我。为了论证法律对收买行为的惩罚本身已经够重了，他提出了犯罪预备说：“整体评价来说，违背女性意愿的‘买媳妇’行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的‘买媳妇’，几乎无法想象。在这个意义上，我认为，收买被拐妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。”但这个理论至少存在三个方面的问题：一是从逻辑上讲并不周延，很大可能包含后续强奸等罪，但是并不必然乃至天然包括强奸等罪，因为妇女在被拐之后改变心意想好好过日子的情形也所在多有；第二，从对该罪名的解释力上讲也并不完备，因为至少没有包括收买被拐儿童尤其是男童的情形；第三，车老师称司法上因种种原因较少追究后续重罪，不能把板子打在立法上面，但如果明知很大可能沦为具文，那本身就说明了立法试图在放纵有关行为，因此依然不能推出立法本身没有问题。

9.其次，更进一步，车浩老师甚至对收买行为本身的“罪质”评价产生怀疑：“如果不同意我的解释，而是完全剥离后续的重罪内容，那么就收买行为本身来独立评价，还能剩下什么呢？人作为目的的尊严？人身的商品化？女性的物化？恕我直言，如果完全脱离开收买之后对女性的身心伤害，仅仅是一个金钱交易行为本身，难以体现出对这些价值的蔑视。因为在现代社会中，在一种按劳取酬的交易环境中，无论男女，出卖自己的脑力和身体的现象比比皆是。即使在合法婚恋的场合，大到权贵联姻的商业利益，小到丈母娘要的彩礼钱，都脱离不开金钱交易。就算是上个非常勿扰或世纪佳缘的征友节目，哪怕是线下的媒婆，也要给介绍人费用。如果不考虑实际伤害，只考虑人的尊严不能被物化，只要关乎人身的商品交易就应当定罪，那至少卖淫嫖娼都应当犯罪化，而不仅仅是违法了。”实际上，车浩老师这个论证，某种意义上就是马克思笔下的商品拜物教现象，所谓“钱蔑视人所崇拜的一切神,并把一切神都变成商品。”其潜台词是：人真的不能买卖么，看看这么多的例子，难道人本身不已经成为商品了么？对这个论证的评价，黎敏教授称之为“价值漂移”，我宁愿认为这是逻辑上的“滑坡论证”，这些例子还是走得太远了，至少，买卖劳动力和买卖人本身依然有着本质的不同。这个不同不仅仅是逻辑上的，而且更是历史上的、政治上的、社会心理上的。我们不能把时钟拨回到鲁滨逊或者大观园的时代来讨论问题。

10.关于车浩所举的比方解救姜戈这样的善意购买行为，的确提醒我们要注意对不同购买行为的恶行进行区分和度量，但是能否由此得出一般意义上买人之恶小于卖人之恶的结论，从而构成不对买卖行为同罪同罚或者提高购买行为刑期的理由？在我看来仍然是不充分的。首先，这样的例子毕竟是极端条件下很少出现的情形，如果真的遇到，正如罗翔教授所言，可以利用刑法第十三条的但书条款以及其他的解释技术予以解决；其次，我们也完全可以举出特定情形下卖人之恶可能小于买人之恶的例子：比方一个穷苦家庭因生活所迫，如果不将幼女卖掉不仅一家人活不下去，甚至孩子本身也很难活下去，而收买一方碰巧是有收养、欣赏女童癖好的富人（为了不触及车浩的预备犯理论，此处假定买方之后并未猥亵乃至强奸女童），在这个假想案例中，我们大概也可凭正义感认为卖方的罪责较小，而买方的罪责更大。那么，是否因这样案例的可能性，我们就一定要在立法上将拐卖妇女儿童罪的刑期降低呢？大概也很难得出这种结论。司法实践中，两高两部通过解释技术将此行为定义为“民间送养”行为，不以拐卖论处，但是限定了“收取少量‘营养费’、‘感谢费’”这个条件，（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17（4））但是如果数额较大呢，如果卖方收受较多的钱是为了整个家庭活下去呢，那么立法是否因这样事例的可能出现而对拐卖行为轻罪化修改呢？我想答案依然应该是否定的。

11.车浩所提的重刑激励迟钝单纯从一般理论上说当然可能存在，但是具体到拐卖妇女儿童这个问题，我认为是说服力不足的。如果立法上给予买卖人口行为道德律令般的禁止，而不给收买行为留有余地，是不是更好呢，或者至少，在道德上更为堂堂正正呢？如果说娶媳妇是刚需，那不被判刑保持自由身更是刚需。在两种刚需之间，可能恰恰因为现有立法上的轻罪设置与司法上的执法放纵共同导致威慑力不足，从而激励娶媳妇的欲望以刚需的名义被社会传播甚至部分认可。法律上的留有余地，就可能让人心存侥幸，而购买需求也会创造销售动机。值得注意的是，拐卖妇女儿童本质上与奴隶制是相似的，而法律经济学文献中有许多关于奴隶制最终消亡的解释，总体来看，例如巴泽尔所言，大致是保护这种制度所花费的成本已经超过其净收益。类似的，如果说娶媳妇、有孩子等所谓刚需的满足是净收益，那么就需要在制度上提高其获取该收益的成本。另一方面，娶媳妇、有孩子的需求当然是重要的，但是能否通过不合道德、减损人类尊严的方式来获得呢？当然不能。我认为立法应该传递更为明确清晰、斩钉截铁的信号。这一立法上的改变，既是基于法律经济学和刑法政策的功利主义考量，同时也当然符合道德主义立场。立法当然不能脱离民情，甚至在一定程度上受制于本土习俗，但当然可以而且应当倡导价值、引领风尚，从而塑造民情，面向未来。

12.在思考这些问题的时候，我总在想美国禁止奴隶制以及黑人平权运动的艰难历程。在奴隶贸易盛行之时，1787年美国宪法虽未明确禁止奴隶制，但对奴隶贸易加以限期至少表明在价值上认为其不正当（回避使用奴隶、奴隶制等字眼）；美国内战之后的几条修正案虽然仅仅在名义上解决了黑人奴隶问题，南方各州在事实上依然杯葛规避有关黑人平等权利的落实，但宪法上的文本解决也自有其重大实践意义；1954年的布朗案判决结果，有人研究其实对黑人权利并没有产生直接效果，真正的解决依然要到民权法案通过之后，甚至这个判决在当时不免恶化了很多黑人的生存处境，但是今天没有人否认布朗案的伟大意义，那些大法官们的道德自觉和前瞻努力，依然值得万世景仰。一个立法如果在道德上具有毫无疑问的善，那对该法的反对理由是否能够真正成立呢？等待着一个事情时机成熟的最大可能就是一直等待，甚至永远等待。马丁路德金在其不朽名篇《寄自伯明翰监狱的信》中回应了类似的质疑，他说：This “wait” has almost always meant“never.”

13.当然，话虽如此，审慎的立法过程仍然不得不进行利益权衡和时机考量。我的一个没有经过实证研究的粗糙判断是，如果要做改变，现在可能正是一个较好的时机。首先，就中国解决该问题的循序渐进过程而言，关于禁止奴隶制和贩卖人口的一系列国际公约我们早已无保留的签署，1979年刑法确定拐卖人口罪，1991年全国人大常委会决定将收买妇女儿童行为入罪，1997年刑法增设相应罪名，2015年刑九修正案将收买行为一律入罪，两高公安部一系列解释性文件也对有关行为予以细化（比方出卖亲生子女、接受送养儿童等等问题的区分规则等等），实际上已经为全面彻底在立法上禁绝有关行为奠定了基础。第二，科技水平的进步以及政府治理、监控人口的能力增强，拐卖行为可能业已减少，同时基层执法动力和激励机制近些年来也发生了一些变化，修改法律面对的各种阻力正逐渐降低，因此，因修法而增加的成本包括增加解救之前被拐人口的成本可能正处于较低的状态。第三，随着社交媒体的兴起，民众对于拐卖收买妇女儿童行为更为痛恨，相应的权利意识更为自觉。此次徐州事件以某种极端的方式引发的持续舆论关注即是明证。第四，试管婴儿等生育技术的快速发展，特别是近来中国对生育政策的放宽，在一定程度上减少了拐卖儿童的买卖市场。第五，彭錞老师主张引入社会科学方法来分析修法产生的实际效果，虽然在理论上看起来不错，但在我看来并不容易施行，既因为信息的不完备以及不可能完备，也因为减少收买和解救被拐之间价值上本身就面临着能否以及如何权衡的难题，因此总体而言是否修法这可能依然是一个政治决断的问题。

14.冰冻三尺非一日之寒。应当承认，拐卖妇女儿童问题牵涉众多，经济的、政治的、历史的、地理的、文化的，方方面面，纷繁复杂。立法修法工作只是其中未必最重要的一环。不过，由于中国全能型政府及由政策到法律再到施行的治理特点，从立法工作开始继而由上至下进行动员始终是解决有关问题的现实逻辑。同时，由于个体的有限性，每个人也只能基于业已掌握的信息、专业、立场、情感出发来讨论问题，因此包括学者、律师在内关于修改法律的各种民间讨论当然具有重要价值，尽管有关参与者未必能够甚至当然不可能全面洞晓事情真相原委及其轻重缓急。好在如前所述，关于这一问题的道德判断其实已有共识，分歧只在于不同的解决方案和进路上。争论的各方，包括民众的各种意见和情绪，也许不是也不应该是非此即彼的。我们面对的问题可能一直都在，但在我们看到之前和看到之后，说话之前和说话之后，可能就有很大不同。徐州之事如此，全国之事亦如此。因此，能就此问题说话，也许比说了什么话更为重要。而这也是我不揣冒昧写这些感想的原因。

编辑：王绪加

文章原标题为：

说话之前与说话之后——

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