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《华东政法大学学报》2016年第4期要览
ECUPL JOURNAL双月刊 (Bimonthly)2016年第4期（总第一百零七期）全文PDF免费免注册下载官方网站：journal.ecupl.edu.cn全文PDF免费下载：国家哲学社会科学学术期刊数据库www.nssd.org
合作国家——对国家与经济关系的考察［德］恩斯特-哈绍·里特尔 著 赵 宏 译
专题研讨 中华传统法制的多学科研究中国古代国家形态的变迁和成文法律形成的社会基础 李 峰 古代法律规范的层级性结构——从水利碑刻看非制定法的性质 李雪梅 秦律令之流布及随葬律令性质问题 周海锋 东汉内郡县法官法吏复原研究——以长沙五一广场东汉简牍为核心 姚 远 礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律 陈新宇 法学论坛论人权责任主体的多元化 王瑞雪
从“较大的市”到“设区的市”：
地方立法主体的扩容与宪法发展 郑 磊 贾圣真
政策性保险之政策目的如何融入司法裁判
——以《交强险条例》第1条的司法适用为中心 张力毅
我国双重代表诉讼制度架构研究 樊纪伟 论刑法修正与刑罚结构调整 李 翔 刑法中从业禁止的性质及其适用 童 策 论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——基于典型案例的实证分析 谢登科 域外法苑日本反垄断法的修订及其最新发展 [日]稗贯俊文 著 张广杰 译 学思论说全国人大常委会基本法律修改权之实证研究——以刑法修正案为样本的统计学分析 秦前红 刘怡达评案论法香港证监会代表投资者索赔诉讼案例分析与借鉴 章武生 成 谦
目 次一、公私决定的交织与协作二、合作原则的法律内涵三、私人企业作为合作计划主体四、作为合作前提的经济集中和协作五、合作国家与多元社会六、关于法治国和民主的观念转变七、面对新兴任务的宪法和国家法理论 摘 要 在现代规划国家下，高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元，已使国家与社会呈现交互影响的复杂过程。据此，基于传统干预国家而发展出的处理国家与社会关系的单边原则也应由双边或是合作原则所替代。合作原则首先可以理解为对国家与经济之间的相互影响、共同设定目标、共同致力于目标实现的协作过程的事实确认；其次也能够理解为一种形成性原则，从这一原则出发，会衍生出许多与规划国家相符的新的行为方式和法律制度。最后，在合作概念的背后还隐藏了国家与社会的规范模式，这种模式又为新的经济宪法提供了基本指导。在合作原则之下，传统国家演变为社会和经济权力的承担者共同服务于公共目标，公共任务得以合作完成的合作国家，而社会同样演变为社会成员逐渐摆脱了利己主义的竞争原则，对公共福祉负有协作义务，对共同体承担责任的合作化的多元主义社会。合作化的多元主义社会和合作国家并未改变社会与国家之间不混同和不同一原则，而是对国家与社会之间互相渗透、交错影响这一综合过程的全新描述。国家与社会的合作同样对宪法学理提出重大挑战，宪法学理必须接受现实发展，并在国家目标条款中对之予以体系化建构。关键词 合作原则 合作国家 合作的多元主义社会 中国古代国家形态的变迁和成文法律形成的社会基础李 峰，美国哥伦比亚大学教授目 次一、引言二、西周国家的基本形态：权力代理的亲族邑制国家三、与中东早期国家的社会形态相比较四、邑制国家向领土国家的转变：县的出现五、社会关系的重组和变化六、成文法律出现的必然摘 要 与古代美索不达米亚相比，中国成文法律的出现至少晚了1500年，这是比较文明史上一个重要的问题。这种差别的根源在于社会组织形态的不同，而要搞清中国成文法形成的原因，关键在于真正理解西周到战国时期社会变化的性质。在古代美索不达米亚“城市国家”中，社会的基本组织是以“户”为单位的“核心家庭”；而成文法律即以这样的自由民为对象，是“城市国家”建立和维持其社会秩序的必要手段。基于青铜器铭文的最新研究表明西周是一个“权力代理的亲族邑制国家”，其社会的基本组织单位则是拥有大量人口和土地，并对其成员承担着法律责任的“宗族”。因此，西周时期并没有形成成文法律的需要或条件。但是，公元前771年西周灭亡，中国古代社会在列国战争中从“邑制国家”逐渐向“领土国家”转变。特别是作为“领土国家”一级行政组织的“县”的出现，为“核心家庭”的发展提供了机体，也使国家第一次与一家一户的小农家庭发生了直接关系。对“县”里的自由农民以及城市中出现的大量平民管理之需要，促使成文法在中国春秋晚期到战国早期应运而生。换言之，在美索不达米亚成文法律是古代“城市国家”的必需，而在中国它是古代“邑制国家”向“领土国家”转变过程的产物。关键词 西周 美索不达米亚 成文法律 城市国家 邑制国家 古代法律规范的层级性结构——从水利碑刻看非制定法的性质 李雪梅，中国政法大学法律古籍整理研究所教授目 次一、非制定法和制定法的并存二、古代水利规范之层级性结构三、法律规范的核心要素四、结语摘 要 中国古代民间规范包括民间法律规范和民间规约，前者称为“非制定法”，是基层法律规范的主体。非制定法与制定法的主要区别是两者的形成路径恰好相反。民间规约转变为“非制定法”，需经过报官核准或官府认同的程序。中国古代法律规范具有顶层、中层和基层的结构体系，各层次的法律规范都具有公权、公益、禁罪罚和权利义务、核准程序等要素。关键词 法律规范 民间规约 非制定法 碑刻史料 秦律令之流布及随葬律令性质问题
周海锋，湖南大学岳麓书院博士后，
出土文献与中国古代文明研究协同创新中心研究人员
目 次一、问题的提出二、实用律令文书之流布三、随葬律令性质问题摘 要 实用的律令条文通过邮驿传递、官吏抄录、布告和口头宣读等方式传播开来。作为随葬品的律令，乃墓主人身前请人或自己摘抄而成，是处理日常行政事务的重要参考。埋葬习俗、社会大环境、墓主身份、个人经历和喜好等诸多因素均会影响随葬品的种类及数量。关键词 秦律令 流布 随葬简 岳麓秦简 睡虎地秦简 东汉内郡县法官法吏复原研究——以长沙五一广场东汉简牍为核心姚远，中国社会科学院法学所博士后流动站工作人员，
华东政法大学讲师，法学博士
目 次一、郡部法官法吏的复原二、县乡法官法吏的复原三、郡县司法行为复原摘 要 对于秦汉地方司法，一直以来的研究都侧重于地方司法程序。而2013年公布的、新出土的长沙五一广场东汉简牍的内容可以帮助我们复原东汉内郡县的法官法吏结构，复原内郡县的司法机关结构。将地方司法程序与地方司法机关密切结合，可以清晰地再现东汉时期内郡县的司法流程。在此流程中，司法行为中的侦查逮捕、审问、判决行为彼此分离，贼曹、辞曹、决曹等分别负责以上司法行为，整体案件从前期侦查逮捕到最后的判决需要在不同的专职司法机关之间流转。这种基于出土文献复原后的结论，对长久以来将中国传统地方司法行为简单归纳为司法与行政合一的观点是一个巨大的挑战。从现有史料所见，东汉时期除了郡守县令等主守长官外，地方司法机关专职化，司法机关与行政机关分立是这一时期地方司法的特点。关键词 东汉郡县 司法官吏 贼曹 论曹 司法行政合一 礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律 陈新宇，清华大学副教授，清华法学院近代法研究中心主任，法学博士目 次一、恒星与流星：冈田朝太郎与赫善心的人生比较二、他乡遇故知：礼法论争与赫善心的登场三、赫善心与冈田朝太郎及其同盟者的论辩四、结语摘 要 晚清修律的历史契机，使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者，在异国他乡分属于法理与礼教两个不同阵营，展开了一场学术论辩。礼法论争的背后，有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。晚清修律处于世界法典编纂的新时代，是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受，对其观察应该站在全球史的高度视野。赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争，前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响，后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识，都认为在收回领事裁判权的目标下，法律改革的重心应该是司法和监狱制度，冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。关键词 晚清修律 礼法论争 冈田朝太郎 赫善心 论人权责任主体的多元化 王瑞雪，南开大学法学院讲师，南开大学人权研究中心研究人员目 次一、什么是人权责任？二、国家的人权责任有边界吗？三、谁还承担人权责任？四、对人权责任扩展的理论解释五、代结语：未竟的思考摘 要 传统意义上，人权责任的承担主体是国家，人权理念的最初立意就是预防公权力对公民个人和公民社会的侵犯。然而，随着人权责任的不断深化与拓展，加之国家能力与权利诉求之间存在的紧张关系，在全球化、民营化与社会组织不断发展的大背景下加以考量，人权责任的承担主体也正在迈向多元化，企业人权责任和社会组织人权责任均须加以强调。绝对的国家中心主义在人权义务理论中或已难以为继，应当在并不降低、甚至加强国家责任的同时，将市场与社会的其他主体也纳入关注视野，正视其所应承担的人权责任。关键词 人权责任 国家义务 企业 社会组织 从“较大的市”到“设区的市”：地方立法主体的扩容与宪法发展 郑磊，浙江大学光华法学院副教授，法学博士，2011 计划司法文明协同创新中心研究人员贾圣真，浙江大学光华法学院博士候选人目 次一、引论：地方立法主体扩容带来“弥合”抑或“撕裂”效果二、《立法法》修改前“较大的市”的错位图景及其发生逻辑三、错位图景的弥合：地方立法主体扩容至“设区的市”四、弥合方案中的制度缝隙五、余论：通过法律发展宪法的场域与局限性摘 要 设区县意义上的“较大的市”和地方立法权意义上的“较大的市”在外延上一直存在错位图景，其原因在于在其“分为区、县”的权力普遍化的同时，具有地方立法主体资格的“较大的市”仍受到稀缺性控制。“设区的市”的错位图景及其成因同样如此。新《立法法》突破后一方面的稀缺性控制，普遍赋予“设区的市”地方立法权，不仅弥合了地方立法权意义上的“较大的市”同“设区的市”之间外延上的错位，而且消解了“设区的市”之间地方立法权的不平等配置。然而，通过人大立法发展宪法路径而呈现出来的这项弥合方案，在国务院批准“设区”的权力对地方立法权的前置控制，以及对“设区的市”行使地方立法权的合宪性补强等问题上，仍然存在制度缝隙，需要立法机制同释宪机制协同应对。关键词 较大的市 设区的市 地方立法 立法法 行政区划 政策性保险之政策目的如何融入司法裁判——以《交强险条例》第1条的司法适用为中心 张力毅，上海交通大学凯原法学院民商法学博士研究生目 次一、研究的旨趣二、司法案例的类型化分析三、司法判决背后的裁判方法生成四、政策性保险之政策目的融入司法裁判应然方法的再确立五、结语摘 要 在以交强险为代表的政策性保险中，政策目的的贯彻对于司法裁判有着重要的影响。以现有《交强险条例》第1条的司法适用为例，裁判者主要援引《交强险条例》受害人保护的政策目的进行法律解释、格式条款的内容控制、法律漏洞的确认和填补，以解决恶意肇事情形下保险人的责任承担以及分项限额规定是否有效等难题。从中可见法律目的条款是将政策性保险之政策目的融入司法裁判的重要通道，因而在裁判过程中，法官也必须要遵守传统法学方法论将法律目的条款纳入裁判的一般方法，切不可过分脱离实定法规则而径直向法律目的条款逃避。此外，政策目的的追求也不是无条件的，法官亦需尊重交强险责任保险的特性与商业保险的运行模式。关键词 交强险 政策性保险 政策目的 立法目的 商业责任保险 我国双重代表诉讼制度架构研究 樊纪伟，天津财经大学法学院讲师，法学博士目 次一、前言：趋势与问题二、双重代表诉讼制度的国际开展三、我国是否需要双重代表诉讼四、我国双重代表诉讼制度的架构设计五、结语：双重代表诉讼的本土化摘 要 双重代表诉讼在完善集团公司治理结构和保护母公司投资人权益方面发挥着重要作用。随着公司集团化发展，双重代表诉讼制度已得到美国、日本等国家的确认。我国母子公司运营形式的普及使现行股东代表诉讼制度在司法适用中出现困境，对母公司股东权利的保护也提出了挑战。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定〉（四）（征求意见稿）》首次确认了双重代表诉讼制度，但对双重代表诉讼并没有安排特殊的制度设计。针对双重代表诉讼与股东代表诉讼在制度适用上的区别，我国立法中应从起诉前提、原告适格性、前置程序等方面对双重代表诉讼制度进行具体设计。关键词 双重代表诉讼 母子公司 适格原告 前置程序 论刑法修正与刑罚结构调整 李翔，华东政法大学教授目 次一、宽严相济刑事政策下对我国刑罚结构的审视二、刑法修正案中展现的刑罚结构调整的发展趋势三、修正案中展现的刑罚结构调整展望摘 要 我国《刑法》自1997 年全面修订以来，又进行了九次修订，犯罪化和刑罚攀比化仍然是修订的主要内容，其中废除经济犯罪的死刑是刑罚修订的亮点。近年来我国经济社会形势发生重要变化，我国刑罚结构需做出根本性的调整，罪刑均衡原则不应仅体现于总论刑种的设置上，更应体现在刑法分则具体罪名、罪刑结构的设置上。在下一步的刑法修订中，应着力解决经济犯罪与侵犯公民人身权利犯罪刑罚设置倒挂的现象，真正实现“以人为本”的刑法观。关键词 刑法修正 刑罚结构 以人为本 宽严相济 刑法中从业禁止的性质及其适用 童策，中国人民大学法学院博士研究生目 次一、从业禁止的性质二、从业禁止的适用条件三、从业禁止的范围、期限和宣告四、结语摘 要 我国刑法的从业禁止既不是行政性强制措施，也不是刑罚，而是保安处分措施。其适用以利用职业便利实施犯罪或实施违背职业特定义务的犯罪被判处刑罚为前提，以犯罪情况和预防再犯罪的需要为实质根据，其中职业的分类应以国家标准《职业分类与代码》为依据，预防再犯罪的需要应以精算评估法的结果为基础，并结合自由心证进行判断。其范围既要与犯罪情况和预防再犯罪的需要相适应，又不得过分限制犯罪分子的劳动权；其期限为3 至5 年，从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算，并当然适用于主刑执行期间。就管制、拘役、有期徒刑而言，从业禁止的宣告一般在判处刑罚的同时进行，例外地也可在裁定减刑、假释时宣告；就死缓和无期徒刑而言，宜由法院在裁定减刑、假释时宣告从业禁止决定。关键词 从业禁止 刑罚 保安处分 职业 人身危险性 论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——基于典型案例的实证分析 谢登科，国家“2011 计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，法学博士目 次一、问题与路径二、证据转化的前提: 行政执法证据的内涵与外延三、证据转化的范围：基于证据类型的分析四、证据转化的程序：司法审查的标准与步摘 要 证明对象的重叠性、行政程序的先行性、程序运行的保障性决定了行政执法证据可以在刑事诉讼中使用。由于现有立法和司法解释对行政机关未予明确、转化的行政执法证据种类模糊、审查判断程序缺失等问题，导致该制度在司法适用中存在较大争议和困惑。有必要对行政机关作扩大解释，将法律法规授权的组织、具有双重属性的办案执法部门等纳入行政机关。证据种类并不是行政执法证据在刑事诉讼中使用的关键因素，影响其证据能力的关键因素是行政执法程序。可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据，不仅包括物证、书证、电子数据和视听资料，还应包括勘验笔录、现场笔录、鉴定意见以及当事人达成合意的证人证言、当事人陈述等言词证据。需明确行政执法证据转化的司法审查标准和方式，以确保其具有相应的证据能力和证明力。关键词 行政执法证据 证据种类 证据能力 司法审查 日本反垄断法的修订及其最新发展 [日] 稗贯俊文 著 张广杰 译 [日] 稗贯俊文，日本北海道大学名誉教授、北海学园大学教授。张广杰，华东政法大学外语学院讲师，华东政法大学博士研究生。目 次一、序言二、两例私人垄断案件的判决三、最高法院对请求撤销多摩串通（新井组）附加费支付指令的判决四、日本7-11 便利店总部的民事诉讼案件判决五、2013 年反垄断法的修订以及废除JFTC 的审判制度六、结语摘 要 日本反垄断法实施至今已有六十多年的历史，近年来，日本在反垄断领域的立法和司法实践上出现了一些新动向。在立法上，2013 年日本对反垄断法进行了修订，令人意外地废除了自1948年开始施行的公正交易委员会的审判制度，在反垄断法适用上扩大了法院的职责。在司法实践上，日本最高法院对NTT 东日本公司私人垄断案的判决，东京高等法院对日本音乐著作权协会案件的判决，最高法院对非法限制交易的多摩串通（新井组）案的判决以及东京高院对日本7-11 连锁加盟店（特许经营）因7-11 总部妨碍其将当天食品降价销售而索要损害赔偿案件的判决等几个案件中，最高法院使用了“偏离正常竞争手段范围的主观性”的裁判标准以认定公平自由竞争或反竞争的垄断，引起争议并存在一些问题值得讨论。关键词 日本反垄断法 公平交易委员会 偏离正常竞争手段 全国人大常委会基本法律修改权之实证研究——以刑法修正案为样本的统计学分析 秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师刘怡达，武汉大学法学院硕博连读研究生目 次一、全国人大常委会修改刑法的频度二、全国人大常委会修改刑法的幅度三、全国人大常委会修改刑法的程度四、结论摘 要 自现行《宪法》赋予全国人大常委会基本法律修改权以来，全国人大常委会已有诸多基本法律的修改实践。以刑法修正案为样本的实证研究表明，全国人大常委会基本法律修改权之行使存在诸多“失范”的问题：现有的九部刑法修正案已经难以用“部分补充和修改”来定义，以及刑法修正案当中的诸多内容致使刑法基本原则的实现程度降低。基本法律修改权行使的此般“失范”问题，乃是立法在促成民主与效率价值时出现偏颇所致。故而，欲使此项权力行使由“失范”回归“规范”，亦须在立法民主与立法效率之间寻得平衡，即将基本法律作一类型化，对于偏重立法民主的部门法律，其制定与修改皆只能由全国人大为之；对于偏重立法效率的部门法律，则可由全国人大常委会进行修改。关键词 全国人大常委会 基本法律修改权 刑法修正案 香港证监会代表投资者索赔诉讼案例分析与借鉴 章武生，复旦大学法学院教授成谦，复旦大学博士研究生目 次一、问题的提出二、香港证监会行使调查权力的典型诉讼案例分析三、香港证监会代表投资者索赔的典型诉讼案例分析四、香港证监会维护投资者利益诉讼的特点、价值和借鉴摘 要 香港证券市场无论是国际化、规范化程度还是市值规模均居世界前列，香港证监会的监管在国际上也享有盛誉。近年来，香港证监会通过对内幕交易、虚假陈述责任主体提起民事诉讼的方式，成功地为大量投资者挽回了经济损失，维护了证券市场秩序和投资者信心。目前，香港与大陆地区证券市场的联系已非常密切，两地监管和投资者救济制度的尽可能接轨会相当有益。因此，通过对香港相关典型诉讼案例进行介绍和分析，可以为内地证券监管的立法完善提供参考，从而为当今大规模证券侵权的司法救济制度建构提供借鉴。关键词 香港证监会 证券市场监管 投资者索赔 公益诉讼 集团诉讼