华东政法大学学报2017年第二期要览

2017年NO.2

总第一百一十一期

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目录

摘要

行政监管的政治应责：人民在哪？如何回应?

沈岿，北京大学宪法与行政法研究中心、教育部人文社科重点研究基地教授

目　次

一、责任、应责与政治应责

二、事后问责与绩效考核

三、行政监管规则的制定

四、代议机关的专题询问

五、结语：政治应责得其所、就其位

摘　要　“应责”不同于“责任”，有回应和惩戒两个维度，侧重于关系的、动态的过程。行政监管的政治应责是行政机关（特别是其首长）为其管辖范围内的工作绩效，向人民及其代表机关应责，向执政党应责，以及在科层体制内向上级应责。以号称“建立最严格法律责任制度”的食品安全领域为例，重大事件事后问责、政府绩效考核、监管规则制定过程公众参与以及代议机关专题询问，都在用不同形式表现着政治应责，但仍存在重要不足、难以达到充分有效，若对其关切和推动不够，或会成为整个监管责任体系的木桶短板。

关键词　行政监管　应责　问责　政治应责　食品安全

法治中国视域下宗教关系的协调与平衡

赵翠翠，上海社会科学院宗教研究所助理研究员

李向平，华东师范大学教授、宗教与社会研究中心主任

目　次

一、宗教研究的功能主义偏向

二、“宗教生态”问题后的“问题”

三、宗教关系，还是社会结构？

四、在法治轨道上协调与平衡宗教关系

摘　要　学术界曾经热议的“宗教生态失衡”现象，是当代中国宗教的主要问题之一。表面上，这一问题源自于“制度宗教”与“扩散宗教”之间的竞争关系，但它实际上却是宗教信仰方式以及神人关系与社会结构间彼此互动机制的差异造成的。正是这些差异影响到了不同宗教及其信仰方式、不同信仰行动者的行为方式以及不同宗教的发展程度。以往学界基于制度宗教与扩散宗教的概念之争、集中在民间信仰与基督教强弱大小之间宗教生态关系的讨论，实际上掩盖了中国宗教信仰方式的社会本质。以法治化的处理方式来平衡或协调不同宗教间的互动关系，是法治中国建设的重要环节之一。

关键词　制度依附主义　宗教制度　宗教关系　重叠性制度变迁 

对宗教的治理与利用宗教进行社会治理

——基于需求溢出理论对宗教的治理认知

刘太刚，中国人民大学公共管理学院教授，法学博士

龚志文，中国人民大学公共管理学院博士生

目　次

一、对宗教的治理认知及宗教的双层治理

二、以公共利益为旨归、以防范和抑制宗教消极面为导向的治理

三、以宗教信仰自由为旨归、以充分发挥宗教积极面为导向的治理

四、结语：以公共利益原则协调双层治理之间的关系

摘　要　我国社会对宗教的认知经历了从政治认知到文化认知的转变，还将转变到融合上述两种认知的治理认知。基于需求溢出理论双层公共事务观，涉及宗教的治理可分为两个层面：第一层面是国家对宗教的直接治理，即把宗教作为治理对象的治理；第二层面是国家利用宗教对社会事务的治理，也就是把宗教纳入国家治理体系（即把宗教组织作为治理主体）而对社会事务的治理。其中，前一治理层面强调国家在治理方面的主体性，强调国家以公共利益原则为依归，依法管理宗教组织及其信众，以防范或抑制宗教的消极面；后一治理层面强调宗教（包括宗教组织及信教人员）在治理方面的主体性，强调在宗教信仰自由的宪权保障下充分利用宗教在心灵治理方面的比较优势，以发挥宗教的积极面。同时，以公共利益原则协调双层治理之间的关系，从而最大限度发挥宗教的积极作用，最大限度抑制宗教的消极作用。

关键词　宗教治理　治理认知　双层治理　需求溢出　心灵治理

我国宗教法人制度的立法完善

冯玉军，中国人民大学法律与宗教研究中心主任，博士生导师，甘肃政法学院“飞天学者”特聘教授

目　次

一、宗教法人制度立法综述与法理评析

二、宗教团体法人制度的立法完善

三、宗教活动场所法人制度的立法完善

四、宗教院校法人制度的立法完善

摘　要　提高宗教工作法治化水平，用法律规范政府管理宗教事务的行为，用法律调节涉及宗教的各种社会关系，是加快建设法治中国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要环节。宗教法人制度的深入研讨和立法完善，则是这一实践进程的核心问题和基本前提。文章首先对《民法通则》关于社会组织之民事主体资格问题予以厘清，并在辨析宗教法人概念、指出《条例》有关规定不足的基础上，分别对宗教团体法人制度、宗教活动场所法人制度和宗教院校法人制度的立法完善进行理论联系实际的深入研究，强调应以国家立法机关制定《民法总则》和最高行政机关修订《宗教事务条例》为契机，依法确定宗教主体的法人资格、认定程序和条件，促进宗教事业发展。

关键词　宗教事务条例　宗教团体法人　宗教活动场所法人　宗教院校法人  

日本的宗教法人认证制度

仲崇玉，西南政法大学副教授，法学博士

目　次

一、引言

二、宗教法人认证的类型和内容

三、宗教法人认证的程序问题

四、宗教法人认证制度的实际运行及其严格化

五、日本宗教法人认证制度的启示

摘　要　宗教法人认证制度在日本宗教法制中居于基础性的重要地位。宗教法人（团体）认证分为宗教法人设立认证、变更认证和自行解散认证。认证制度的宗旨在于实现宗教自由和社会秩序的平衡，贯彻登记自由原则和法治原则，审查范围上采取准则主义，审查方法以形式审查为主，实质审查为辅，设计宗教法人审议会制度以便有效约束行政自由裁量权，重视事中和事后救济程序，这些特点都值得我国借鉴。当然，日本宗教法人认证制度的严格化也提醒我们不应以提高准入门槛替代事后监督，应考虑将法人人格与税收优惠等特权脱钩。

关键词　宗教法人　认证制度　日本《宗教法人法》

出资不取得产权规则与宗教活动场所归属问题

张建文，西南政法大学教授，博士生导师

目　次

一、问题的提出：宗教活动场所的产权归属问题

二、司法裁判的归纳与整理：所有权思维的局限与出路

三、出资标准与产权归属：司法实践新动向的启示

四、出资标准与取得宗教活动场所所有权的区隔与阻断

五、结  论

摘　要　资源提供者（出资人、购买人）对宗教活动场所主张所有权的问题，主要是出资或者提供资源是否就意味着出资人或者资源提供者能够取得对宗教活动场所的所有权。司法实践大胆创造，阐明了包括寺庙道观等宗教活动场所在内的民间非营利组织的法律地位和特征，提出了资源提供者（出资人、购买人）不取得包括宗教活动场所在内的民间非营利组织的所有权的规则，在个案中直接面对并解决了资源提供者与民间非营利组织之间的产权界定难题。需要在出资不取得产权规则的前提下从民事立法或民间非营利组织的单行法的角度整体考虑解决包括宗教活动场所在内的民间非营利组织的法律地位、资源提供者的权利与义务、资源提供者与此类组织的关系以及此类组织的内部治理结构和外部行为方式等问题。

关键词　宗教活动场所　民间非营利组织　出资丧失所有权规则

转型中国的法治化治理

于浩，华东师范大学紫江青年学者，法学博士

目　次

一、转型中国的法治叙事

二、国家主义与法治：互益与背反

三、法治化治理实践：制度

四、法治化治理实践：技术

五、深入挖掘和反思国家主义之于中国法治的意义

摘　要　中国正处于深刻的社会转型之中，其治理以法治为指向，视法治为治国理政的基本方式。践行规则之治、法律主治和良法之治，构建国家统治、社会自治与个人自主三者协同的治理格局，以实现社会生活的法秩序构造。在法治中国建设的历程中，国家的权威支撑、保障着法律权威，引领并推动着法制变革和法治发展；而国家的强势介入以及由此生成的国家主义立场却又在一定程度上排拒了法律对权力的约束，弱化了协同共治的法治社会的可行性。国家主义与法治之间的博弈，势必影响着立法、司法的制度设计以及法治实现方法的理解适用。转型中国的法治化治理需要正视并反思这种国家主义立场，反思其对法治立场和效用的侵蚀。

关键词　法治　国家主义　法治化治理

法律论证的能与不能

杨贝，对外经济贸易大学副教授

目　次

一、法律论证，所谓者何？

二、法律论证之不能

三、法律论证之能

四、结语

摘　要　法律论证的功能是诸多误解的集结地，根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误读，正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后，法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确；法律论证使个案的论证获得可评价性，能影响但不能主导法律决定的形成；法律论证能增强法律体系对社会的适应性，能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服。

关键词　法律论证　法律决定　法律方法　共识　说服

民法“重大误解”继受之反思

——兼以台湾“民法”第88条第1款为例

王天凡，北京航空航天大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、“重大误解”的继受法背景

二、“错误”引入中国——台湾地区“民法”错误制度的继受法背景

三、台湾地区“民法”第88条第1款的困境

四、大陆民法“重大误解”的困境

五、结语

摘　要　我国民法“重大误解”极可能是借鉴苏俄民法，而后者却受到德国法的重大影响。但我国立法的继受混合而间接，亦未结合理论建构，发端于继受过程中的“误解”一语的不当使用造成了司法实践的混乱。台湾地区现行“民法”，为国民政府立法院在《大清民律草案》的基础上修改制定完成的“中华民国民法典”。其意思表示错误部分的规定亦大多源于《德国民法典》。但其第88条第1款规定中“表意人若知其事情即不为意思表示”之规定虽源于德国，却与德国法规定及解释皆不相同。这一问题在司法中造成了混乱，而学说也未能找到妥当的解决方案。建议在我国民法总则的立法中回归传统民法意思表示错误的概念，并明确其构成要件。

关键词　意思表示错误　重大误解　表示错误　法律继受

改革开放以来商法学研究回顾、现状与展望

赵磊，中国社会科学院法学所副教授

谢晶，中国政法大学法学院讲师

目　次

一、引言

二、改革过渡期的徘徊与探索：1978～1992

三、商法创制期的积累与前进：1992～2002

四、制度完善期：2002～2015

五、新时期商法学研究展望

六、结语

摘　要　十一届三中全会为商法制度和商法学的发展吹响了号角。党的第十四次全国代表大会明确“建立社会主义市场经济体制”，商法学随着商事制度的完善进入高速发展期。商事立法的速度与规模、商法学研究的深度与广度，取得了前所未有的成就。近十年来，改革开放的不断深化推动了商法制度的健全与完善，商法制度也反作用于经济发展。二者相辅相成，相互映照。在新的历史时期，商法学研究应当适应现实需要，为经济发展提供全方位、多角度的理论供给。

关键词　商法学　制度建构　经济发展　研究综述  

论前科与死刑的限制适用

彭新林，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士

目　次

一、前言

二、前科影响死刑适用的法理根据

三、前科限制死刑适用的实践之维

四、前科限制死刑适用的基本路径

五、结语

摘　要　前科对量刑（死刑适用）的影响，无论是趋重调节还是趋轻调节，既要考虑行为的社会危害性大小，也要考虑行为人的人身危险性程度。“谴责性理论”“危害性理论”和“同情克减理论”共同为前科影响量刑（死刑适用）提供完整诠释框架。前科在域外死刑裁量实践中发挥着独特且重要的作用，我国实践中的惯性思维是将前科作为强化死刑适用的依据，而其限制、弱化死刑适用的积极功效却未被发掘。“无前科”属于前科情节的范畴，应高度重视其限制死刑适用的价值。在有前科的情况下，需综合衡量当下犯罪以及前科的实际情况，进行双重规范判断，根据是同种前科还是异种前科、故意前科还是过失前科、重罪前科还轻罪前科、前科是否经过一定期限、前科是否消灭等实际情况区别对待。

关键词　前科　酌定量刑情节　死刑限制适用　死刑裁量

跨行政区划检察组织体系研究

陈海锋，上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

目　次

一、跨行政区划检察改革的限制性框架

二、跨行政区划检察院的法律定位

三、跨行政区划检察院的管理体制

四、跨行政区划检察院的布局设点

五、结语

摘　要　跨行政区划检察组织在全国建立应当坚持于法有据，注重顶层设计下的制度协调，厘清终极目标与凭借路径的关系。跨行政区划检察组织体系的法律定位可以从当前的地方检察院逐步过渡到专门检察院。管理上由中央直属是必然趋势，人员任免与经费保障上都应当如此，但应妥当安排最高人民检察院在整个跨行政区划检察组织体系中的地位，以保障各级跨行政区划检察院既能依法独立行使检察权，又不至于加剧当前的司法行政化问题。布局上以公正优先、兼顾效率为原则，强调各级跨行政区划检察院设置上的因地制宜、适时而动，在坚持多层级构建的基础上，采用典型设置与特殊管辖相结合的方式更为合适。

关键词　跨行政区划检察院　限制性框架　法律定位　管理体制　布局设点

论美国法上的“禁止报复性解雇”规则 

韩旭，山东大学法学院博士研究生

齐延平，山东大学法学院教授、博士生导师

目　次

一、禁止报复性解雇规则的生成背景与理念支撑

二、禁止报复性解雇规则的构成

三、禁止报复性解雇规则的司法适用

四、结语

摘　要　雇佣自由原则是调整美国不定期雇佣关系的基本准则，其对美国经济运行活力、效率与竞争力的支撑作用不言而喻。但它又是建立在劳资地位不平等基础上的。随着资本积累的加剧，其内含的对劳方利益牺牲、对资方利益偏袒的弊端愈加明显。顺应效率与公平相协调、契约正义以及积极权利理念的兴起，联邦和州制定法上的举报人保护规则以及判例法上的公共政策例外规则逐渐确立，形成对雇主任意解雇权的限制。我国可借鉴美国立法、司法经验，构建起完善的禁止报复性解雇法律法规体系。司法实践中确立用人单位不仅负有“解雇正当理由”的证明责任，还要承担“解雇决定不存在报复性动机”的说服责任。这既有利于规范雇主的内部行为，落实企业社会责任，又有利于平衡雇员、雇主和社会的三方利益关系。

关键词　不定期雇佣关系　报复性解雇　举报人保护规则　公共政策例外规则　表面证据确凿

礼法论争中的失踪者：赫善心的生平与思想

黄礼登，西南财经大学法学院副教授，法学博士

目　次

一、赫善心其人其事

二、赫善心关于中国修订刑律的观点

三、赫善心的立法思想及其生成背景

四、结语

摘　要　赫善心是德国在青岛建立的青岛特别高等专门学堂（俗称德华大学）法政科的法律讲师，除了他的中文名字和他所撰写的《中国新刑律论》，中国学者长期以来对他所知甚少。他在清末修律的过程中对保守派持支持的立场，被有的学者批判为是违背了良心。近年新发现的赫善心的档案资料和他的著述证实了中国学者对这位法律史上失踪者的批判有失偏颇。事实上，他与作为改革派顾问的日本学者冈田朝太郎同为德国刑法巨擘李斯特的弟子，而他本人还是20世纪初期德国法学界在研究法律技术方面的重要学者。在当时德国立法法学兴起的大背景下，他对于中国清末修律方向和原则发表的看似保守的观点，完全源自于他的学术自信。他的思想实质上与19世纪后期德国自然主义法学的立场有关，并且建立在对德意志数百年来引入外国法历史经验的总结基础上，因此是有理有据，严肃真诚的。

关键词　赫善心　《中国新刑律论》　礼法论争　冈田朝太郎　法律技术　自然主义

平政院裁判与近代中国文官保障制度的司法实践

聂鑫，清华大学法学院副教授、博士生导师

目　次

一、文官保障制度的发生及其价值

二、近代中国文官保障制度的建立

三、通过行政审判落实文官保障制度

四、结语

摘　要　在从帝制到共和过渡的北洋政府时期，内阁短命、政局反复动荡，为使政府运转维持最低限度的连贯性与效率，必须建立文官保障制度、对政务官之外的政府官员给予身份保障，以维系官僚体系的专业与稳定。以美国早期的经验来看，如此方可避免政党分赃及官僚集团的沉沦。文官保障制度其实是“寓保障于惩戒之中”，通过设立相对独立的惩戒委员会负责文官的惩戒处分，并予以司法救济，是欧美各国比较常见的做法。面对政治风潮与政府变换，平政院依然坚持了文官保障的底线，并在行政审判中兼顾实体问题与程序问题。通过对文官惩戒处分的审查，平政院保障了文官的法定权利与整个官僚体系的稳定。我们可以说，平政院裁判在落实文官保障制度方面，起到了不可替代的作用。

关键词　平政院　文官保障　惩戒　行政审判

保证合同诉讼的程序原理

——基于《民诉法解释》第66条的分析

安海涛，清华大学法学院博士研究生

目　次

一、引言

二、起诉：自由与限制

三、审理：共同诉讼的性质与其他身份的介入

四、判决：前诉判决对后诉的影响

五、执行：判决的执行与追偿权的实现

摘　要　保证合同纠纷是一种既常见又特殊的复杂多数人纠纷，在程序和实体上均具有典型意义。诉讼解决此类纠纷的方式并不唯一，不同方式面临的程序问题亦属多样。《民诉法解释》等规范对起诉方式所作的限制，并非先诉抗辩权存在及行使的当然效果，而是我国为扩大诉讼解决纠纷效能而作的特别设置。共同诉讼之外，第三人、证人同样利于此类纠纷的统一解决。不同的主张方式对应不同的判决效力和诉讼目的。这些反映了我国在自由与效率、处分与干预等价值冲突与平衡上的独特政策立场。

关键词　保证合同　共同诉讼　预决效力　先诉抗辩权　追偿

（本次推送编辑：朱  珠）

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