华政学报 | 栗铭徽 清代法律位阶关系新论 ——以《大清律例》和《户部则例》的关系为例
栗铭徽，清华大学法学院博士后研究人员
目次
一、问题的提出
二、《大清律例》与《户部则例》基本信息略述
三、“形式标准”视角下《大清律例》与《户部则例》的法律位阶关系
四、“实质标准”视角下《大清律例》与《户部则例》的法律位阶关系
五、平等位阶关系下《大清律例》与《户部则例》的分工与配合
六、结语
摘要
作为清代法律体系的主干法律，《大清律例》与包括《户部则例》在内的部门则例均是具有重要实用功能的基本法典，它们分属于不同的门类，在调整方法和条文内容等方面具有互补性。就法律体系内部的效力等级而言，《大清律例》并不存在凌驾于《户部则例》之上的法律位阶，它们在不同的领域发生作用，彼此间是一种分工与配合的关系。部门则例是中国传统法律部门发展完善的最后阶段，标志着清代法律体系已发展成为中国传统法制的完备形态。
关键词 法律位阶 大清律例 户部则例 部门则例 法律部门
“律”以其强制性、普遍性与稳定性 而为中国古代法律最基本与最重要的法律形式，自战国秦相商鞅“改法为律”登上历史舞台，前后延续了两千年之久。自秦律至《大清律》，中国历朝立法无不围绕修律而进行，尤其是明清之际，随着“明刑弼教” 取代“德主刑辅”成为当时中国的立法指导思想，以刑事法为主体内容的《大明律》和《大清律例》作为国家的基本法典，受到统治者的特别重视与推崇，在国家法律体系中具有特殊重要的地位。
清朝作为距离我们时间最近的一个帝制王朝，是中国传统法制发展的最后阶段，立法活动频繁并取得了显著的成就，而清朝法制建设的一个突出特点或者说重要成果，是“则例” 这种法律形式的脱颖而出，其在国家法律体系中占有举足轻重的地位。有学者统计，有清一代，以“则例”表述的立法成果，占全部立法总数的一半以上， 而仅现存的清代则例专书就有数百余种，文字以数千万计。可以说，不了解清代的则例，就很难正确阐述清朝的法律制度。
清代则例尤以部门则例 为主干，晚清著名律学家薛允升在其《读例存疑》一书序言中指出：“各部则例，俱系功令之书”， 部门则例作为国家“常法”，具有相当的权威性，所谓“百司庶政，咸在六部。而六部办案，唯则例是守”， 部门则例是清代包括六部在内各个衙门行政、执法的依据，是各级政府官吏日常办事所须依循的准则。
那么同样是国家重要的制定法、同时作为清代法律体系重要组成的《大清律例》与部门则例，它们之间是一种什么样的关系？这是个兼具理论与实践意义的重要问题，它将有助于回答清朝法律体系的构成方式问题，而厘清这个问题有赖于二者法律位阶关系的澄清。这是因为，首先，一般而言，无论是古代国家还是现代社会，一国法律体系内部两部法典的法律位阶关系构成二者各方面关系的基础；其次，《大清律例》以“吏、户、礼、兵、刑、工”六部划分篇目，而这种体例并未随着各部部门则例的陆续颁布而改变，这就造成在当时属于同一领域的事务由两部国家制定法来规范，而法律位阶制度的一个重要功能就是确定同一领域不同法律的使用秩序。
法律位阶理论是由奥地利法学家梅尔克首先提出来，后得到规范法学派创始人凯尔森的继承与发展，该理论认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，在这个体系中，由最高地位、最抽象的规范通向越来越具体的规范，各较高位阶的制定法规范优先于各较低位阶的规范，不同等级的法律规范之间存在着创造与被创造、决定与被决定的关系，而法律位阶即为这些不同级法律之间所形成的一种等级体系。 目前该理论已成为现代法理学的一个基础性理论。
法律位阶制度兼具理论与实践意义。一国法律体系应该是一个内部和谐的整体，各部法律之间不应互相排斥、矛盾，否则不仅会造成人们无所适从，司法机关也很容易因为法律依据的混乱而制造不公平的判决结果。由于法律的发展是个逐步累积、膨胀的过程，不同法律之间的碰撞与冲突在所难免，而法律位阶理论的提出，恰能比较有效地解决法律间的冲突问题——通过确定法律多元背景下各种规范的优先顺序，明晰各法律在具体适用中的实效，来维护法律体系的内部秩序。
法律位阶制度的设置同时也是一种政治性要求。一国内部各种法律具有不同等级的效力，往往是由于其制定者在权力体系中的高低位置不同，可以说，法律位阶既是产出法律的权力体系格局必然呈现的一种“镜像”，反过来，又是维持权力体系的必须。
因此，法律位阶是现当代世界各国法律体系中一项基本且普遍存在的制度。在我国，虽然现有的法律规范中还没有直接使用“法律位阶”这一概念，但按照《宪法》和《立法法》等规定的立法体制，我国的法律位阶大致分为六级，从高到低依次为：根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。
法律位阶的划分依据主要有两个。第一，形式标准，即根据制定机关划分位阶。“通常，效力更大并不是说规则在效力方面更完美，只是表明其制定者在政府金字塔中处于更高地位”。 也就是说，一部法律的效力等级取决于其制定主体的法律地位，制定主体的法律地位越高，制定出来法律的效力自然也越高。第二，实质标准，即根据制定依据与效力水平来划分位阶。高位阶法是低位阶法的制定依据且在效力上优于后者，低位阶法不得与高位阶法相抵触。“实质标准”一般还意味着存在上、下位阶关系的两部法律之间,上位法的内容具有抽象性与包容性,下位法只是在上位法确定的框架内将其抽象性的规定进行具体与细化。
既如前述，“律”这种法律形式以强制性、普遍性与稳定性为其特征；而在“明刑弼教”立法指导思想的影响下，《大清律例》受到清朝统治者的特别重视与推崇，如顺治皇帝在《大清律集解附例》开篇写道：“尔内外有司官吏，敬此成宪，勿得任意抵昂”， 乾隆皇帝也称：“《律例》一书，原系提纲挈领，立为章程，俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷，而律条有限，原不能纤悉必到，全然赅括之势”。 若仅从字面理解，“成宪”“勿得任意抵昂”“提纲挈领”“不能纤悉必到”这些表述很容易被解读出“权威性”“抽象性”“综合性”之类的含义，如果按照法律位阶制度的理论与概念，《大清律例》在清代就应当属于“纲领”性质国家法令，应当占据着国家“基本法”或“母法”的位置，而部门则例仅仅作为某个或某几个领域的专门法律，自然就应当处在《大清律例》的下位，是属于最高法下面的低位阶法律。那么《大清律例》与部门则例之间的法律位阶关系究竟如何？《大清律例》在清代法律体系中，是否具有类似于现代法律体系中的“宪法性质”或者“基础规范”意义？这是本文将要探讨的问题。
清代部门则例的数量甚为庞大，其中尤以户部衙门的部门则例——《户部则例》 以部头最大、修订最频繁、内容最丰富、涉及法律门类最多而对国家法制建设的影响最为突出，因此，本文选择清代《户部则例》作为清代部门则例的代表，通过分析、揭示《大清律例》与《户部则例》二者关联的具体方式，探讨《大清律例》与部门则例之间的法律位阶关系问题，以增进对清代法制整体规范设计的观察与理解。
“详译明律，参以国制” 是清朝统治者入关之初确立的修律思路，而《大清律例》的前身、清朝第一部综合性法典——完成于顺治四年（公元1647年）的《大清律集解附例》从体例到内容一准《大明律》，被后世学者视为明律的翻版；康熙十九年（公元1680年），刑部完成《现行则例》二百六十余条，后附于《大清律》内；雍正五年（公元1727年），修订后的《大清律集解》问世；乾隆五年（公元1740年）《大清律例》修订工作完成，经高宗皇帝御览鉴定后，“刊布中外，永远遵行”，至此，有清一代最重要的基本法典《大清律例》最终定型。
《大清律例》是清代最有代表性的立法成就，内容规定广泛涉及清代政府与社会事务的诸多方面，是清代国家以法律手段调整社会关系的基本依据，因此人们习惯上常将《大清律例》作为清代法律的总称。而清政府甚至通过立法的方式，要求各级官吏必须学习掌握包括《大清律》在内的各项国家律令，如《大清律例•吏律•公式•讲读律令》规定如下：
凡国家律令，参酌事情轻重，定立罪名，颁行天下，永为遵守。百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内、在外各从上司官考校，若有不能讲解、不晓律意者，官罚俸一月，吏笞四十。
户部是清代国家经济管理的主要机构，掌管着全国户籍、田土、钱粮征收及一切财政事宜。乾隆四十一年（公元1776年），户部的部门则例《钦定户部则例》首次修成颁布，而从乾隆四十六年（公元1781年）到同治十三年（公元1874年），清政府在第一部《钦定户部则例》的基础上，又接连续纂了十四部《钦定户部（续纂）则例》。
各时期《户部则例》基本完整地反映了清代户部的全部职责。以第一部《户部则例》即乾隆四十一年《钦定户部则例》为例，该部《则例》“计一十二门、共例二千七百二十九条、汇为一百二十六卷”， 其“一十二门”的内容依次为《户口》《田赋》《漕运》《钱法》《盐法》《关税》《税则》《仓庾》《库藏》《廪禄》《兵饷》《杂支》《蠲恤》《通例》， 梳理下来，它们多数属于与经济有关的行政类和经济管理类法律法规，也有少量民事规定，因而对《户部则例》的法律属性，不能完全按现代法学划分部门法的标准来判定。根据其各类规定都与经济有关的特点，将其视为广义上的“经济行政类”法律是比较恰当的。
从现代法学的角度来看，《户部则例》是清代各门类法律中最重要的主干法律之一，而在清人眼里，它是具有重要实用功能的基本法典。《户部则例》的颁发，中央包括京城各衙门及户部各司处，地方则从各省督抚、将军一直到盐政、关差、司、道、府、厅、州、县， 即同时涵盖了户部各级专职机构和清朝各级政府部门。北京大学图书馆藏清嘉庆七年刻本《户部则例摘要》卷首指出，《户部则例》为人们所“遵行”，因为它是国家不可或缺的“成宪”：
我国家富有四海，丰亨裕大，举凡开源节流之道，裁成辅相之宜，靡不因地因时斟酌尽善，煌煌乎真千载一时之盛。内而司农握算，外而守土养民，计所以输帑课、核经费、定岁入者，非有成宪之秉，何所考盾而遵行乎？
同样地，清政府十分重视各级官吏对部门则例的学习与掌握，甚至将能否“谙习”本部门则例作为人员去留的标准：
著各部堂官于学习人员奏留时，考以本部则例，条对详明者，方准奏留。如不能谙习，或咨回吏部，或再留学习三年，由该堂官随时酌定……将此通谕知之。
可见在清代当时，《户部则例》作为部门则例的一种，它与《大清律例》一样是大小臣工与内外官吏日常行政与司法活动中基本的裁判依据，而非可有可无的一般知识。
前文已经提到，法律位阶划分依据的第一个标准即形式标准认为，一部法律的效力等级取决于其制定主体的法律地位（制定者在权力体系中的高低位置），制定主体的法律地位越高，制定之法律的效力自然也越高。那么在清代，《大清律例》与《户部则例》的制定主体分别处于权力体系的什么位置呢？
清政府于顺治二年（公元1645年）置“律例馆”，专掌纂修法律之书，前文提到的顺治朝《大清律集解附例》、康熙朝刑部《现行则例》、雍正朝《大清律集解》以及乾隆五年最终定型的《大清律例》均出自律例馆，而这一时期的各部部门则例的修订也是由律例馆负责：
吏部议覆，监察御史陈豫朋奏称，吏户两部，档案繁多，请开馆纂辑成书，其礼工两部事宜，亦请增辑。查吏部则例，原系归并律例馆修辑，所有新增条例，仍请附律例馆汇集成书，礼部现开礼书馆，一切更定条例，即在礼书馆一体编辑，均毋庸开馆。惟户工两部，事务纷繁，节年增改甚多，应令自行开馆纂辑。从之。
……
国初以来，凡纂修律例，类必钦命二三大臣为总裁，特开专馆。维时各部院则例陆续成书，苟与刑律相涉，馆员俱一一厘正，故鲜乖牾。自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。由是刑部专司其事，不复简派总裁，律例馆亦遂附属于刑曹，与他部往往不相关会。
这两段史料反映出从清朝入关到乾隆初年，《大清律例》与部门则例的制作均由专掌“法律之书”修订的律例馆来负责，那么既是同一制定主体，自然也就不存在制定机关层级高低的问题。
当然，户部的部门则例《户部则例》在这一时期尚未出现，但至少可以确定在清早期，那些与户部同级别部院衙门的部门则例与《大清律例》在制定机关方面是平级（相同）的。
同样上述两段史料表明，大致在乾隆初年，就有臣工提出“律例馆”已难以胜任同时负责《律例》与各部门《则例》的制作了。在获得了清廷同意之后，《大清律例》与部门则例的修订主体分道扬镳，即《大清律例》的修订仍由“律例馆”负责（此时“律例馆”由一个原本相对独立的机构沦为刑部衙门的附属机构），而各部部门则例的制定则由其所属部门开设的“则例馆”（礼部为“礼书馆”）负责。
那么接下来要考察的一个问题是，“律例馆”与“则例馆”这些机构之间，是否存在法律地位的差异呢？在清代，无论是律例馆，还是则例馆、礼书馆，它们都是修书制度的产物，当时的修书程序为：由清廷钦点总裁，并抽调人员参与律令法规、文献典籍的整理与纂修，事毕则撤。而这里的“总裁官”，均由各部尚书或侍郎充任。考察各时期《大清律例》与各部院部门则例纂修“总裁官”的级别与职务，并未发现二者间存在高低之分或隶属关系，因此这些修书机构也不存在法律地位的差异。
因此，从编纂机构来看，在清早期（此时户部尚未开始编纂部门则例），《大清律例》与各部部门则例的制定机构统一为“律例馆”，因此不存在制定机关层级高低的问题；自乾隆以降，《大清律例》及各部部门则例的制定分别由“律例馆”和“则例馆”负责，而这一时期的“律例馆”与“则例馆”分别为刑部和吏、户、礼、兵、工各部的下属机构，它们之间既无隶属关系，也不存在权力层级的高低之分。
事实上，在“形式标准”的视角下，一个能更有力地说明《大清律例》与《户部则例》属于同一法律位阶的理由，是《大清律例》与包括《户部则例》在内的各部部门则例的制定与颁布均来自皇帝的“钦定”。所谓“钦定”，《辞源》解释为“旧称皇帝的著述，或经皇帝指令修纂审定的著述为钦定”， 而对于法律之书而言，在那个“法自君出”的帝制时代，“钦定”除了“皇帝指定修纂”的含义外，还具有一层重要的法律意义，即由皇帝确认并宣布它们法律效力的生成。历部《大清律例》与《户部则例》的制定颁布，均系由皇帝“钦定”， 所以从“钦定”这个古代中国富有特色的法律生成程序来看，理论上《大清律例》与各部部门则例的“制定机关”依然是平级的，因为“皇帝”这个清代“最高国家机关”就是《大清律例》与《户部则例》共同的制定主体。综上，根据“制定主体的法律地位”这个形式标准，《大清律例》并不存在凌驾于包括《户部则例》在内的各部部门则例之上的法律位阶。
法律位阶划分的第二个标准即实质标准认为，“制定依据”与“效力水平”是判断两部法律间是否存在位阶关系的依据，现分别考察之。
（一）《大清律例》与《户部则例》的“制定依据”
关于《大清律例》的制定，它是清政府“详译明律，参以国制”修律思路下的产物，况且在乾隆五年《大清律例》基本定型之际，《户部则例》尚未出现，后者自然不会是前者的制定依据。虽然后期《大清律例》在修订的过程中也会采择部门则例的条文，但那属于各部院衙门因权力交叉、管辖重合以及立法资料来源相同而不可避免地出现例文重叠的情况，与现代法律位阶制度中“下位法的创制应当符合上位法的内容”这一原则完全是两个概念。因此，《户部则例》不是《大清律例》的制定依据。
关于《户部则例》的制定，也都没有发现《大清律例》在起作用。首先，《户部则例》的例文直接来自那些与户部事务有关的“谕旨、内外臣工条奏、准行事件”， 虽然有时也吸收包括《大清律例》在内的各部部门则例中与户部事务有关的条文， 但 39 44536 39 17759 0 0 4723 0 0:00:09 0:00:03 0:00:06 4723这种吸收是相互而非单向的，性质上属于“拿来主义”；其次，虽然清代各部部门则例的编纂有清政府系统规划的成分，但是其产生与制定的最根本原因仍是各自衙门办事的实际需要，而不是以“下位法”的身份去辅助、扩充《大清律例》。而且以笔者的目力所及，清代关于各部门则例编纂的史料中从未出现过“依照《律例》”字眼或可以解读出《大清律例》是本部部门则例效力依据含义的文字；就各时期《户部则例》而言，它们的编纂动机与续纂缘由在其各自卷首奏章中均有详细记录，笔者并未从中发现有《大清律例》在起作用。
“制定依据”这个标准通常还意味着存在着上、下位阶关系的两部法律之间,上位法的内容具有抽象性与包容性,下位法只是在上位法确定的框架内将其抽象性的规定进行具体与细化，而通过对比《大清律例》与《户部则例》的内容，笔者发现确实能在两部法典里分别找到“抽象、包容”的规定及与对应的“具体、细化”的条文，但是非常关键的一点是，这种对应是相互的而非单向的，也就是说，不仅存在《户部则例》将《大清律例》抽象规定具体化的例子，同样也存在（且出现频率与绝对数量并不低于前者）《大清律例》将《户部则例》抽象规定具体化的情形，现各略举一例以说明之。
《大清律例•户律•仓库•钱法》关于“鼓铸制钱”的规定仅有短短三十余字的一句话：
凡钱法，设立宝源、宝泉等局，鼓铸制钱，内外俱要遵照户部议定数目，一体通行。
而乾隆四十一年《钦定户部则例•钱法•鼓铸》则用了整整一卷来规定“鼓铸制钱”的具体办法，分为《监铸》《铸式》《配铸》《炉耗》《工料》《钱价》《淘洗渣土》七部分，例文十一条，总量近五千余字。详细列举了包括各地铸钱机构设置、制钱式样、制钱重量、制钱原料比例、京城与外省各地铸钱配额、炉耗计算办法、铸钱工匠工资、制钱与白银换算办法等与“鼓铸制钱”相关的各类规定。
在这里，就属于《户部则例》将《大清律例》笼统规定予以细化的情形。
乾隆四十一年《钦定户部则例•漕运•禁令•稽查私贩》中规定：
重运回空粮船，每船准带食盐四十斤，多带者照私盐例治罪。
而《大清律例•户律•课程•盐法》下有条例对“回空粮船夹带私盐”处理办法如下：
凡回空粮船，如有夹带私盐，闯闸、闯关，不服盘査，聚至十人以上，持械拒捕，杀人及伤三人以上者，为首并杀人之人，拟斩立决；伤人之犯，斩监候；未曾下手杀伤人者，发边卫充军。其虽拒捕，不曾杀伤人，为首，绞监候；为从，流三千里。十人以下，拒捕杀伤人者，倶照兵民聚众十人以下例，分别治罪。头船旗丁、头舵人等，虽无夹带私盐，但闯闸、闯关者，枷号两个月，发近卫充军。随同之旗丁、头舵，照为从例，枷号一个月，杖一百，徒三年。不知情，不坐。卖私之人及灶丁，将盐私卖与粮船者，各杖一百，流二千里。窝藏寄顿者，杖一百，徒三年。其虽不闯闸、闯关，但夹带私盐，亦照贩私加一等，流二千里。兵役受贿纵放者，计赃以枉法从重论；未受贿者，杖一百，革退……
这里，《户部则例》只是规定要对“回空粮船夹带私盐”相关人员“照例治罪”，而《大清律例》详细规定了治罪的具体办法。因此可视为属于《大清律例》将《户部则例》抽象规定具体化的情形。
上面这样的例子在《大清律例》和《户部则例》里面还有不少，它们的存在可以说明：按照“下位法只是在上位法确定的框架内将其抽象性的规定进行具体与细化”这个标准，并无法证明《大清律例》与《户部则例》存在上下位阶的关系。
因此，根据“制定依据”这个“实质标准”，仍无法发现《大清律例》与《户部则例》存在位阶差别。
（二）《大清律例》与《户部则例》的“效力水平”
高位阶法的效力高于低位阶法，低位阶法的规定不得与高位阶法相冲突，这既是法律位阶制度的一项基本原则，同时也是判断两部法律是否存在上下位阶关系的一个重要依据。按照这个标准，虽不能说《大清律例》与《户部则例》效力完全相同，但二者至少没有明显的位阶差别。
光绪三十三年十二月初七日，修律大臣沈家本上奏清廷《变通旗民交产旧制折》，指出关于“旗民交产”问题，《大清律例》与《户部则例》的例文互相矛盾，请朝廷裁判：
伏查例载：“一、旗地、旗房概不准民人典卖。如有设法借名私行典卖者，业主、售主俱照违制律治罪，地亩、房间、价银一并撤追入官。失察该管官俱交部严加议处。至旗人典买有州县印契跟随之民地、民房，或辗转典卖与民人，仍从其便。一、凡八旗人员置买产业于各省者，令该员据实首报，交与该督抚，按其产业之多寡，勒限变价归旗。如有隐匿不首及首报不实者，该督抚访查题参，将所置产业入官。其隐匿不首者，照侵占田宅律治罪……”各等语。此二条载在《大清律例•户律•典卖田宅门》内。
又例载：“顺天、直隶所属旗地，无论京旗屯居，老圈自置，俱准旗户、民人互相买卖，照例税契升科。其（同治三年）例前置买，诡寄旗产者，准令呈明更正。除酌定赋额外，业主、售主概免治罪，并免从前花利。如例后匿不首报，一经查出，地亩概追入官，仍照隐匿科罪。一、民人置买旗房一二间至五间，连走道、院落统计，所占地基不得过一亩；六间至十间，不得过二亩；十间至四十间，不得过三亩；五十间至百余间，不得过五亩。或原买房间本少，续行添建者，核其房间，不得过酌定地数，均准投税纳契执业。如多占地基，即照上等地则征租报部。”各等语。此二条载在《户部则例•旗民交产门》内。
沈家本指出，《大清律例》与《户部则例》关于“旗民交产”的问题处理办法不同：《大清律例》予以严禁，而《户部则例》不仅允许，甚至还规定了“交产”的办理细则。之所以出现这样的局面，是因为《大清律例》收录的是嘉庆朝的例文，而《户部则例》收录的是咸丰朝的规定，实际上后来光绪朝又出台有新的规定，但《大清律例》与《户部则例》最近几十年都没有及时续修，因此内容也都没有再更新。 最后，沈家本提出按照当下的社会实际情况，应废除《大清律例》的过时条文，但也不要采纳光绪朝的新规，而应继续保留《户部则例》相关各条。该提议获得了清廷的同意：
嗣后旗民房地，准与民人互相买卖。其外出居住营业者，准其在各省置买产业。《户部则例》旗人交产各条，仍一律遵用，将旧时刑部例文二条删除，照该大臣等所奏办理。
这段史料显示出当《大清律例》与《户部则例》条文发生冲突、需要做出取舍的时候，当时的人们只是根据历史的记录和当时的社会实际情况来做决定，而不考虑这些条文出自哪部法律。比如在这里，自始至终也没看到相关各方提出以“低位阶法的规定不得与高位阶法相冲突”为由来判定以《大清律例》为准。这也印证了这两部法典并不存在明显的位阶差别。
事实上，在清代司法专业人士的观念里，《大清律例》与包括《户部则例》在内的各部门则例之间不存在效力水平的高低之分，这一点本无疑问。薛允升在《读例存疑》序言中提到：“各部则例，俱系功令之书。有与刑例互相发明者，亦有与刑例显相参差者。兹采录数十条，或以补刑例之缺，或以匡刑例之误”。 这里透露出来的一个重要信息是，在薛允升这位清朝专职司法官员的意识中，“各部则例”可以“匡刑例之误”，即可以通过部门则例发现并纠正《大清律例》错误的地方，这显然不符合法律位阶制度中下位法与上位法冲突时适用上位法优于下位法的原则，说明在当时专业法律人士的眼中，《大清律例》与包括《户部则例》在内的部门则例之间并不存在效力水平方面的差异。
因此，通过“效力水平”这个“实质标准”来分析，仍然不能得出《大清律例》与《户部则例》存在位阶差别这样的结论。
（三）关于《大清律例》“权威性”的表述
行文至此，一个需要解决或者说需要澄清的问题，是应当如何理解前文提到的清朝统治者关于《大清律例》“权威性”的各种表达，如顺治帝所称“敬此成宪，勿得任意抵昂”与乾隆帝口中的“提纲挈领”之类？毕竟从字面来看，将这些表述解读出“权威性”“抽象性”“综合性”之类的含义似乎没有什么问题，况且《大清律例》的律文部分自乾隆五年定型之后一直到清末变法修律之前确实没有被改动过，这不正是这部法典“权威性”的体现么？那么为何在司法实践中，《大清律例》并未显示出凌驾于包括《户部则例》在内的各部部门则例之上的法律位阶？
笔者认为，上述关于《大清律例》“权威性”的各种表述，在当时不过是统治者对“明刑弼教”理念的确认及对《大清律例》所调整的社会关系相较于部门则例更广泛这一客观事实的陈述，而并不能用现代法律位阶理论的知识与逻辑，望文生义地将其解读为《大清律例》是“基本法”“根本法”或法律体系中的“基础规范”，这主要是因为《大清律例》只是一部刑法典。 在古代中国法律体系中，刑事法律制度固然占据着重要位置并受到统治者的特别重视，但刑法的性质决定了它不可能成为其他类型法律的“基础规范”， 因此它的“重要性”或“特殊性”并无法转化为法律位阶制度上的意义。
清人关于律、例关系的一些描述同样也很容易误导今人对《大清律例》和《户部则例》关系的判断。薛允升在其《读例存疑》一书序言中总结道：“律为一定不易之成法，例为因时制宜之良规。故凡律所不备，必藉有例，以权其大小轻重之衡，使之纤悉比附，归于至当……律者，万世之法也；例者，一时之事也”。 这些表述从字面上理解：由律文和例文两部分内容组成的《大清律例》内部，律文在理论上具有更高的稳定性与权威性，而例文只是对律文的补充和延伸，这就又回到了“抽象、包容”与“具体、细化”的逻辑上来。
关于这个问题的回答，首先，“有例不用律”甚至“以例破律”是当时人们断罪量刑时的经常做法， 即在实际操作中，《大清律例》的律文相比于例文并没有体现出法律效力方面的优势地位；其次，就本文的研究而言，虽然部门则例与刑部条例均属广义上的清“例”范畴，但由于薛氏的上述观点是在讨论《大清律例》内部律例关系的特定语境下做出的，加之笔者一直未见到包括《户部则例》在内的各部门则例从制定到实施的过程中有《大清律》在起作用，因此认为该论点不能延伸至《大清律》与部门则例关系中去；第三，清朝的人们对《大清律》律文地位的推崇，一个不应忽视的因素是中国传统的“崇古”与“法祖”思想在起作用——即当时的人们将“律”确立为“万世之法”，不过是为了表达对“先王成宪”或“祖宗遗命”的“敬意”与“尊重”，但是这种“尊重”同样没有转化为法律位阶制度上的意义，因为当时人们对律文“尊重”的具体做法仅仅是停留在在历次修律的过程中不去删减、改动律文文字这个水平（也因此导致了“有例不用律”）。所以，《大清律例》中的例文部分与部门则例不存在法律位阶意义上的高低之分已无疑义，而《大清律例》中的律文部分与部门则例亦找不到“上位法优于下位法”之类含义的理论支撑或事实证据。
总之，对于古人关于《大清律例》的地位以及律例关系判断的种种说法要放到特定历史语境中进行具体分析，而不能直接按照现代法律位阶理论的概念与逻辑去做字面上的理解。在清代法律体系当中，《大清律例》不占据“基础规范”的地位，它不是包括《户部则例》在内的各部门则例的制定依据，亦不存在相比于《户部则例》更高或优先的法律效力。
清末修律大臣沈家本在论述从西方引进的部门法与中国历史上法律体系的关系时，提出中国传统法典虽以“诸法合体”为主要特征，但也存在一些类似于西方近代部门法划分的方式——“中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债田产，微有分析刑事、民事之意”。 本文认为，清代法律体系也是由“法律部门”组成，而清代“法律部门”的一大特点，是按“六部职掌”划分，所谓“百司庶政，咸在六部。而六部办案，唯则例是守”， 正反映出清代法律体系按“六部职掌”划分法律部门这一特点。
法律位阶大致平等的《大清律例》与《户部则例》同属清代“法律部门”，在清代法律体系中是一种分工与配合的关系。这种分工与配合具体而言有两种内涵，一是法律调整方法的功能性互补，二是法律条文的互为补充。其中第一种即“法律调整方法的功能性互补”是二者关联的主要方式。
（一）《大清律例》与《户部则例》法律调整方法的功能性互补
《大清律例》以“吏、户、礼、兵、刑、工”六部划分篇目，在各部院部门则例陆续产生之后，《大清律例》并没有改变“吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律”的划分，其“六部”条例仍在不断地扩充，这是因为，《大清律例》与各部部门则例虽然在调整对象上有所重合，但是双方的调整方法却有很大不同，正是由于这种不同，《大清律例》与各部门则例发生了法律调整方法上的功能性互补。清史专家王钟翰先生提出：“刑例专属刑名，而则例则兼赅庶事。” 这句话蕴含的意思即《大清律例》的特点（或者说它与部门则例最显著的区别）是它以刑事手段对违法违规行为进行处理，而部门则例以“刑名”以外的方式调整各类社会关系。
作为户部衙门章程法规的集大成者，《户部则例》主要规定户籍管理、钱粮征收乃至国家经济管理各项工作的具体办法与一般程序，在这个过程中也经常会涉及对一些违法违规乃至犯罪行为的处理，与清代其他“功令之书”一样，《户部则例》也包含大量的禁止性规定与惩罚性措施，希图通过赏罚手段来维系相应的社会关系，但是户部衙门作为“钱粮之总汇”，以管理国家财政为其职责，对违规违法人员并没有罢免、拘捕乃至施以刑罚的法定权限与实际能力，而没有强制执行力做后盾的法律难免沦为一纸空文，为此，《户部则例》通过规定“准用性规范”与《大清律例》联系起来，通过《大清律例》规定的赏罚手段来保障《户部则例》的实施。
所谓“准用性规范”，是指没有规定行为模式和法律后果，而只规定援引、比照某法律条文的法律规范。在这里则是指《户部则例》里就某些应由刑部定罪量刑的内容，通过“照某某律”或“照某某（刑）例”之类的方式来宣布对《大清律例》的适用，其做法颇类似于现代行政法规、经济法规中“情节严重者将追究其刑事责任”的规定。在《户部则例》中，这样的规定占有很大比重，前文所引两部法典关于“回空粮船夹带私盐”处理办法的例子便属于这种情况，现再略举一例以说明之。
乾隆四十一年《钦定户部则例•户口•保甲》第二款规定：
凡缙绅之家，与齐民一体编列，听保、甲长稽查，违者照脱户律治罪。地方官徇庇，照本例议处。凡佥充保、甲长并轮值支更，看栅等役，绅衿免充；齐民内老疾寡妇之子孙未成丁者，亦俱免派；兵丁、书役与民户同编，本身免充保、甲长。
大致同一时期的《大清律例•户律•户役•脱漏户口》规定如下：
凡一户，全不附籍，有赋役者，家长杖一百；无赋役者，杖八十。附籍当差。若将他人隐蔽在户不报及相冒合户附籍，有赋役者亦杖一百；无赋役者，亦杖八十……若隐漏自己成丁人口，不附籍及增减年状，妄作老幼废疾，以免差役者，一口至三口，家长杖六十，每三口加一等，罪止杖一百。不成丁，三口至五口，笞四十，每五口加一等，罪止杖七十，入籍，当差……若隐蔽他人丁口不附籍者，罪亦如之。所隐之人与同罪。发还本户，附籍当差。
对比发现，就户籍管理领域的“保甲”事宜，《户部则例》规定了工作内容、工作方法及工作注意事项等，而《大清律例》负责其中所涉及的违规乃至违法行为的“治罪”办法。
可见，《大清律例•户律》与《户部则例》在调整对象方面多有重合，《户部则例》主要就一般工作程序与工作方法作出规定，而《大清律例•户律》负责定罪量刑。正是在这个意义上，《大清律例•户律》与《户部则例》各司其职，并通过法律调整方法的功能性互补完成了有机的结合。
（二）《大清律例》与《户部则例》法律条文的相互补充
除法律调整方法的功能性互补这一基本模式外，《户部则例》与《大清律例》间的分工配合的另一种方式便是法律条文的互为补充，即调整对象与调整方法均相同的法律规定，有些收录于《大清律例•户律》，有些收录于《户部则例》，以致人们在处理这类事务时要同时参看《户部则例》与《大清律例》才能保证其所需信息的完整准确。这种现象的产生，源自两部法典编纂机构沟通机制的断裂。
已如前述，清朝入关至乾隆初年，包括《大清律例》与各部门则例在内的所有重要法律均由“律例馆”统一负责制定，在这种体制下，人们可以及时发现并纠正《大清律例》与各部则例条文的抵牾：“维时各部院则例陆续成书，苟与刑律相涉，馆员俱一一厘正，故鲜乖牾”， 但自乾隆初年以降，各部院衙门纷纷“自行开馆”编纂各自的部门则例，而无论是《大清律例》的条例还是《户部则例》的则例，其主要来源都是皇帝上谕或者是获得皇帝批准的臣工条奏，而皇帝上谕与臣工条奏有时并不严格针对某一个部门做出，因此经常是每个部门自己发现皇帝上谕与臣工条奏中涉及本部门事务的指示或决定并将其摘取出来，整理后编入本部部门则例（刑部为《大清律例》），由于（条）则例编纂当事人取舍标准不同，彼此又不沟通，将本不属于本部职掌的内容收入本部门则例，或者将本应收录的例文遗漏，两种情况都不可避免：
承追一切赔项银两，均载在《户部则例》，有与刑例相同者，亦有彼此互异者，且有此有而彼无，彼有而此无者，缘修改旧例时未能会同具奏，是以诸多参差也。
为了保证信息的完整与准确，当时的人们在处理各类事务时就得同时参看《户部则例》与《大清律例》两部法典，因而形成了二者条文在实践中的互为补充。
如《大清律例•名例律•给没赃物》项下，有同治九年续纂条例规定：
窃盗案内无主赃物，及一切不应给主之赃，如系金、珠、人参等物，交内务府；银、钱及铜、铁、铅、锡等项有关鼓铸者，交户部；硫磺、焰硝及砖石、木植等项有关营造者，交工部；洋药及盐、酒等项有关税务者，交崇文门。其馀器皿、衣饰及马、骡牲畜一应杂货，均行文都察院，札行该城御史，督同司坊官，当堂估值变价，交户部汇题，并将变价数目报都察院及刑部查核。倘有弊混及变价不完，由该御史查参。
而同一时期（同治十三年）《钦定户部则例•库藏•随时解款》规定为：
一、在京衙门交纳现审赃罚银、钱，数在十两以上者，随时交户部查收；数在十两以下，随案先交刑部收储，岁底由刑部汇交户部。一、外省随时带解赃罚银两，除原文投送刑部外，其银随批径投户部，俟收足后知会刑部查案完结。一、现审有关赃罚银、钱、什物变价等项，定案时抄录全案，并赃罚银、钱，立即咨送户部。如勒追未交者，随案声明，户部查催交纳后，知照刑部完结。一、一切赃罚银、钱，年终汇册，开列案由分晰数目，已交者注明银库兑收日期，未交者声明何年月日追出，造册送部综核。
通过对比可以看出，关于“赃物”的没收事宜，《大清律例》与《户部则例》均有规定，《律例》列举的赃物种类更加全面，《则例》规定的赃物没收程序更为完备，可以说二者各有欠缺又各有所长。在这里，由于两者的规定都不涉及定罪量刑方面的内容，因而可以视为《大清律例》补充《户部则例》。
另如《大清律例•名例律•流囚家属》项下，关于“酗酒行凶旗下家奴”家属的处理，有乾隆五十二年定例：
旗下家奴酗酒行凶，经本主报明该旗、送部发遣之犯，所有妻室子女，俱一体发遣，赏给兵丁为奴，不必官为资送。其有年老、残废及子女幼小不能随带者，或令于亲属依栖，或听本妇另嫁，不准仍留原主处服役。
而同一时期（乾隆五十六年）《钦定户部则例•户口•奴仆》中，该条内容为：
旗下家奴酗酒行凶，罪应发遣者，令将其妻一同带往。如实有不能带往者，或令于亲属依栖，或听本妇改嫁，不许本主仍留服役。
在此，就“酗酒行凶旗下家奴”家属的处理方案，《户部则例》规定相对简略，《大清律例》内容则更加细致，因此在具体处理时，仅依据《户部则例》的规定恐怕是不够的，还应同时参看《大清律例》。
在上面的这几个例子中，《大清律例》与《户部则例》就同一事项内容规定的“参差不齐”，大都属于“此有彼无”或“此无彼有”的情形，因此二者之间是一种较为良性的互补关系。但是有些时候，这种“参差”则表现为彼此矛盾、互为否定，如前文所举“旗民交产”的例子便是这后一种情形，此时《大清律例》与《户部则例》例文的“互相歧异”无疑给当时的人们造成了困惑与不便。
不同的法律部门各司其职是一国法律秩序内部协调有序的基础，清代的法律编纂者们也一直在努力区分各部部门则例之间的界限，尽量避免不同的部门则例出现重复与矛盾的内容规定。道光二年《户部则例》卷首奏章中就曾专门规定：“至‘议叙’、‘议处’，事隶吏、兵二部，臣部例内毋庸详载，此次概从节删，以符体制”。 指的就是之前《户部则例》的编纂者们不小心将本属吏部、兵部负责的“议叙”“议处”等规定也收录了进来，这与“体制”不符，故而应当删掉。不过在实际操作中，由于各部法典编纂机构沟通机制一直没有得到恢复，《大清律例》《户部则例》依然收录有对方职掌范围内的例文。
综上，《大清律例》与《户部则例》由于调整对象的重合以及自身功能的不同，在实际工作中形成了分工与配合的关系，其中，“法律调整方法的功能性互补”是二者衔接的基本方式，该种方式亦是清代法律编纂者们所希望实现的状态；“法律条文的互为补充”是二者关联的另一种主要方式，但该方式实产生于《大清律例》与《户部则例》各自编纂机构信息沟通渠道的断裂，属于一种消极的既成事实。
（三）清代部门则例与“法律部门”
法律部门又称“部门法”。作为源自近现代西方的法学术语，“法律部门”主要是以西方近现代法律为对象归纳出来的，所以理论上讲清代应该不存在现代法学意义上的“部门法”。但考察清代法律实际会发现，诸如《大清律例》与包括《户部则例》在内的各部部门则例，在功能与划分标准上与现代部门法是有相通之处的——“六部”颁布实施的法律，它们的主要区别便在于法律调整对象与法律调整方法的不同，而“法律调整对象”与“法律调整方法”又恰是现代法学“法律部门”的分类标准。
具体来说，“六部职掌”所颁布实施的各种法律如刑部《大清律例》、吏部《处分则例》与户、礼、工、兵各部院部门则例的区别在于：户、礼、工、兵各部部门则例负责规定其各自部院专业领域特定事务的具体办理方法与实施细则，但是遇到涉及刑事处罚或行政处分的情况时，则一般不作规定；而《大清律例》与《处分则例》均以“吏、户、礼、兵、刑、工”六部划分篇目，其中虽然也收录有各部门的一些具体办事规则，但主体内容则分别是对违法违规行为当事人进行定罪量刑（《大清律例》），和对各部门相关责任人进行行政奖励或行政处罚（《处分则例》）。也就是说在清代，户、礼、兵、工四部部门则例之间是以“法律调整对象”相区别， 而刑部《大清律例》和吏部《处分则例》则以“法律调整方法”与其他部门则例相区别，可见，清代以“六部职掌”划分法律做法的实质暗合了现代法学“法律部门”的分类标准，正是从这个意义上可以认为清代存在根据六部职掌而划分的“法律部门”，它们法律位阶大致平等，并通过法律调整方法的功能性互补及法律条文内容的相互补充这两种衔接方式，构建出一个多元、复杂却不失协调的法律规范体系。
清代这种“法律部门”的构成方式在历史上曾间接地减少了中华法系向近代法制文明过渡的障碍。一般认为，清末变法修律导致了中华法系的解体，一个重要标志是刑法、民法、商法、行政法、诉讼法等现代法学意义上的“部门法”在这时期被制定出来并开始取代中国固有法律类型。清代传统法律体系当然也属于中华法系范畴，但是以“部门则例”形式出现的清代“法律部门”将中华法系的发展推向了一个新的阶段，作为清代法制发展的一个重要特色，它的划分方式更接近现代“部门法”的分工模式。1910年《大清律例》在稍加修改之后便以《大清现行刑律》即刑法典的面貌呈现在世人面前，这是清政府按照西方“部门法”的分类办法“被迫”对中国固有法律所作的调整，但如果考虑到清代“法律部门”分工协作的历史传统及其发展深化的趋势，《大清律例》在清代法律体系中原本就是平等法律位阶下充当刑法典角色的部门法，此时的转变实质上不过是“正名”而已。目力所及，清末变法修律的整个过程中，争论各方并没有对新式法典的立法形式或部门分类提出过质疑。
从这个意义上或许可以说，平等位阶关系下《大清律例》与部门则例分工配合的传统，客观上为中华法系向近代法制文明的转型提供了缓冲。
中国古代法制有四五千年之久的发展史，各个时期的法制状况多有不同，而且由于时间久远，大部分朝代的法制材料灭失严重。而清朝作为距离我们时间最近的一个朝代，是中国传统法制发展的最后阶段，不仅最完整地继承与总结了中华法系发展过程中产生的各种制度与传统，存世文献的数量也最为丰富，尤其是国家制定法层面的资料大都仍存于世，这就为我们的研究提供了很好的基础与前提。“清代法制是中国封建法制的完备形态，剖析清代法制，有助于了解整个封建法制的发展趋向和规律性。” 但是长期以来，法史学科关于清代法制的研究主要以《大清律例》为中心，这主要表现在，除了对《大清律例》这部法典本身的考察，学界关于清代法制的讨论亦经常是从《大清律例》的角度出发，其对清代社会关系、法律制度的分析判断，往往主要依据《大清律例》的内容规定而得出相应的结论。
《大清律例》固然是清代立法最主要的成就之一，但是对清代法制史的研究，若仅将视野局限于一部《大清律例》则将无法了解清代法制的整体规范设计，从而不可避免地得出一些偏颇甚至有悖事实的论断。 在清代，各部院衙门所制定颁布的部门则例便是清朝政府于《大清律例》之外最重要的立法成就，它们的出现是中国传统“法律部门”发展成熟的一个重要标志，可以说，部门则例作为清代法制的一大特色，它的存在有利地充实了“清代法制是中国封建法制的完备形态”这一论断。
由于传统观点一般认为“律”有普遍性、稳定性的特点而“例”则可以随时变通，加之《大清律例》又往往被视为清代法制的代表，这就很容易让人们先入为主地对《大清律例》在清代法律体系中的实际地位产生错觉，进而干扰到对部门则例所处地位的认识，且部门则例作为清代新出现的立法形式，没有可资借鉴的历史参照，因此，从法律位阶的考察入手厘清部门则例与《大清律例》之间的关系，这不仅有助于从位阶关系角度增进对清代法律体系规范设计的理解，同时对于清代部门则例研究本身也是一项有意义的基础性工作。
清代法制有二百余年的发展历史，立法成果丰富，各种法律形式纷繁复杂，法律体系的构成在不同的时期也呈现出阶段性的特点，限于篇幅及个人能力，本文仅选取清代存在时间最长、使用范围最广、规范程度最高的主干法律 即《大清律例》和部门则例（以《户部则例》为例）的法律位阶关系作为考察对象，所得结论当然也只能部分地（仅限于《大清律例》与部门则例之间）反映清代法律体系的构成模式——本文认为，作为清代主干法律的《大清律例》与《户部则例》是一种分属于不同“法律部门”，而在法律位阶上又大致处于平等地位的关系，它们在不同的领域发生作用，在调整方法和条文内容等方面具有一定的互补性，这也是《大清律例》与部门则例，以及各部部门则例相互之间相关联的基本方式。在清代的法律体系中，《大清律例》并不存在凌驾于包括《户部则例》在内的各部部门则例之上的法律位阶。
（责任编辑：陈灵海）
（微信编辑：张 昊）
本文原载于《华东政法大学学报》2017年第3期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。