华政学报 | 樊崇义 李思远 认罪认罚从宽制度的理论反思与改革前瞻
认罪认罚从宽制度的理论反思与改革前瞻
樊崇义，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师；李思远，上海市人民检察院第二分院干部，法学博士。
目次
一、认罪认罚从宽制度中的诉讼证明
二、认罪认罚从宽中量刑程序的相对独立
三、认罪认罚从宽的自愿性风险及其防范
四、认罪认罚从宽案件中的进一步繁简分流
五、结语
摘要
在不降低证明标准的前提下，被告人的“认罪认罚”使得定罪问题不再具有严格的证明意义，因此对于认罪认罚案件可以采用自由证明的方法，以提高诉讼效率；“认罪”与“认罚”究竟是捆绑还是分离，是否“认罪即可从宽”，不仅关系到被告人认罪认罚的自愿性，还与被告人认罚后刑罚的执行问题息息相关；坚持认罪认罚从宽中的证据裁判原则，就是应当将审判的重点落在量刑的问题上，凸显庭审中量刑的作用与功能，同时也能与证明方法相衔接；对于认罪认罚从宽的案件也应当繁简分流，对其前瞻性构想是应当设置微罪、轻罪和重罪划分的实体标准与程序标准，进一步优化诉讼程序。
关键词
认罪认罚从宽 自由证明 自愿性 证据裁判 繁简分流
随着司法体制改革的深入推进，在总结了两年速裁程序试点经验的基础上，全国人大常委会于2016 年 9 月 3 日决定在我国部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，试点工作开始后不久，2016年11月16日“两高三部”又联合印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》。我国的刑事司法体制经过了立法的修改和不断改革，目前确立了除普通程序外多种程序并存的面貌，但这一制度体系并不能完全适应区别刑事案件的难易程度、刑罚轻重的需要，也很难精确贯彻区别对待、繁简分流的诉讼原理，也不利于以审判为中心的诉讼制度的改革。对于这样一项有着深远影响的制度，应当在试点的过程中及时总结与反思，以推动认罪认罚从宽制度朝着更加科学、合理、民主的方向发展。
一、认罪认罚从宽制度中的诉讼证明
认罪认罚制度改革试点提出的前后，我国理论界与实务界对该制度的诉讼证明问题进行了较为密集的关注，尤其是在认罪认罚从宽的证明标准问题上，各种观点不一而足，但主要有三种主张：（1）证明标准降低说认为我国的认罪认罚从宽制度是借鉴英美国家的“辩诉交易”制度而生，而“辩诉交易”制度可以在“案件事实不清、证据不足”的情形下解决不确定的因素，获取被告人的认罪答辩，从而简化诉讼程序、极大地提升诉讼效率；（2）证明标准的阶段说主张侦查、起诉、审判三个诉讼阶段的证明标准应当逐级提高，即应当坚持由低到高的证明标准；（3）证明标准的统一说，也是目前刑事诉讼领域的通说，目前理论界基本上能够认同三大诉讼阶段证明标准的统一说，尤其是在以审判为中心诉讼制度的语境中，侦查、起诉阶段的证明标准理应向审判阶段看齐。关于认罪认罚从宽制度的证明标准问题，笔者在2016年发表的《认罪认罚从宽程序中的三个问题》一文中已有论述，坚持“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，不仅是以审判为中心诉讼制度的必然要求，也是我国刑事诉讼法的明确规定，同时也是我国司法现状的实际需要。
但是，笔者在近期带领几名博士进行调研的过程中，有实务部门的同志提出，标准不降，一律采用传统的严格证明的模式和方法，诉讼效率难以提高，“案多人少”的矛盾仍然解决不了。公诉部门的同志反映，法官庭审程序简化了，但证据审查、举证责任、证明过程前移，公诉审查要严格把关，检察机关的负担越来越重，改革的成效甚微！这也引起了笔者的反思，我国近年来的刑事诉讼制度改革，不断地吸收英美法系和大陆法系的有益经验，在对英美法系国家辩诉交易制度进行研究的同时，我们也在关注大陆法系国家中严格证明与自由证明的模式和方法。笔者经过研究后认为，在我国认罪认罚从宽制度证明标准不降的前提下，在证明模式和方法上，无须采用严格证明，可适用自由证明的方法，以真正提高诉讼的效率，满足实践的需要。
何为自由证明？是相对于严格证明而言。严格证明的概念由德国学者迪恩茨于1926 年提出，被日本借鉴引进后，日本学者小野清一郎结合构成要件予以发展，并在我国台湾地区广泛适用。德国学者克劳思•罗科信认为，“严格证明应当同时遵守两种限制，一是有关法定证据的限制，即被告人、证人、鉴定人、勘验及文书证据，二是证据须经法定的调查程序才能够使用。”日本学者田口守一认为，“用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，就是‘严格证明’；其他的证明，是‘自由证明’。”台湾学者杨云骅指出，“所谓严格证明，关键点就是‘严格’两个字，它‘严格’在三大部分，证据种类的决定，调查程序的严格性，有罪判决中心证程度的严格性。”简而言之，严格证明意味着两个方面的限制：“一是法定证据形式的限制，二是法定调查形式的限制。”与严格证明所相应的是，自由证明则在多个方面凸显灵活性，日本学者田口守一进一步指出，“自由证明是用某种证据经某种程序的证明；自由证明的证据是否在法庭出示，出示后用什么方式调查，由法院裁量。”具体而言，自由证明的诉讼模式下，裁判者在证据调查的方法和程序上可以不受严格证明中证据程序、规则的约束，拥有较大程度的自由裁量权。刑事诉讼既要解决被告人定罪的问题，也要解决被告人量刑的问题。一般认为，对于定罪事实，要采用严格证明的方法，对于量刑事实，允许进行自由证明。从程序上来看，严格证明的模式要求法庭对于证据的调查需要严格依照法定程序的要求进行，即应当经历完整的举证、质证、辩论、认证等诉讼环节，并受到证据裁判原则、公开审判原则、直接言词原则、疑罪从无原则以及其他相应证据原则、规则的约束。 从这个角度来看，采用简易程序处理被告人认罪认罚的案件已不再符合严格证明的程序性要求，对于简易程序、已经废止的普通程序简易审程序中采用自由证明模式在理论上已经没有太大争议。在有着“简上加简”之称的速裁程序试点的过程中，更是明确提出了可以省略“法庭调查”与“法庭辩论”两个阶段，对于被告人已经认可的证据，也不必再进行质证。如果被告人已经作出了“自认”，承认公诉机关指控的犯罪事实，且对适用的法律没有异议，那是否还需要对定罪事实进行严格证明？答案显然是否定的。
有鉴于此，笔者认为，目前的证明标准不能降低，被告人的认罪认罚并不意味着相关的证据可以不再收集，更不意味着案件的事实呈“一团乱麻”的情况下也能定罪处罚。认罪认罚从宽制度的功能之一，在于通过“从宽”这种激励机制，来鼓励被告人承认犯罪事实、主动交代犯罪线索，从而使得侦查机关、检察机关能够按图索骥不需要采用大范围摸排、拼命查找相关线索等破案方法，而是直截了当就能查明案件事实，固定案件证据，大大提升了办案效率。在证明标准不降的前提下，认罪认罚从宽处理的案件，可适用自由证明的证明模式或方法，以提高诉讼效率、推动诉讼改革。这是因为，认罪认罚从宽制度的适用前提是被告人“认罪”和“认罚”，因而控辩双方在“定罪”问题上的矛盾已经消除，“有争议必有证明”已经失去了“争议”的前提，如果一味坚持严格证明，将会造成讼累的形成和诉讼效率的低下。但是，在自由证明适用的过程中，应当注意两个方面的问题，一是自由证明之“自由”是相对自由，而并非完全自由，对该证明模式的运用也应当在我国现有的法律规定和诉讼制度范围内进行，在提高诉讼效率的同时一定要注意对被告人应有权利的保障，不能使公正与效率的天平失衡；二是出现被告人不适用认罪认罚从宽情形的，包括被告人认罪认罚后反悔，以及出现其他非因被告人主观因素所产生的不适用认罪认罚处理的，应当在定罪问题上适用严格证明，对于犯罪行为的时间、地点、方式、过程、原因、结果等各个环节应当严格把握。
二、认罪认罚从宽中量刑程序的相对独立
我国刑事诉讼制度的设计，并没有从程序上将定罪与量刑两个阶段进行明确区分，实践中也经常出现“定罪量刑一体化”或“量刑依附定罪”的情况，法庭审理中的“法庭调查”和“法庭辩论”两大环节也主要是针对被告人罪与非罪的问题展开，因而实务界对于定罪程序的重视要明显多于量刑程序；而在理论界中，有学者依据最高人民法院工作报告公布的刑事案件无罪判决率低于1%的事实认为“定罪问题尽管影响重大，但由于控辩双方在绝大多数案件中对此不存在明显的争议，因此，那些为限制法院定罪权所确立的一系列程序设计，在这些案件中都失去了用武之地”，并且得出结论，“中国刑事审判的核心问题是量刑问题，而不是定罪问题”。由此可知，定罪程序是庭审中的基本环节，能够受到各方面的重视，因而围绕着定罪证据一般能够进行较为充分地举证、质证、认证和辩论活动，而相比之下，量刑程序却呈现“隐形化”，成为庭审中接近于消失的一个环节。围绕量刑证据进行的举证、质证、认证和辩论等活动缺失是需要引起我们重视的问题。
在认罪认罚从宽的案件中，被告人的“认罪认罚”导致控辩双方在定罪的问题上排除了分歧，争议的焦点自然会转移到被告人量刑的问题上来。刑事速裁程序中，更是可以直接省略法庭调查与法庭辩论阶段，而在刑事简易程序、普通程序中，虽然并不能直接略过这两个阶段，但是那些为被告人定罪问题而设计的理论制度、证据规则，也因被告人的认罪认罚而不同程度简化。不同于美国的诉辩交易制度的是，我国刑事诉讼中即使被告人做出了认罪的答辩，案件仍旧要开庭审理，这种情况下，开庭审理的焦点就会落到被告人的量刑程序上，可以确切地说，适用了认罪认罚从宽制度进行开庭审理的案件其焦点必将落到对被告人如何从宽上。鉴于量刑程序在实际中的重要性，有法院曾针对量刑进行了专门的答辩程序的探索，即在判决作出以前专门听取控辩双方就量刑建议提出的辩论意见。但由于这种量刑答辩设置在法庭辩论的环节，其独立性并没有得以明确显现，因此，笔者认为，下一步改革的过程中，对于被告人庭前已经认罪的案件，应当着重凸显庭审中量刑的作用与功能，推动量刑程序的相对独立，速裁程序中虽然可以不再进行法庭调查与辩论，但也应当就量刑的问题听取控辩双方的意见，简易、普通程序中，则应当允许控辩双方就量刑的证据进行质证，围绕量刑事实进行辩论，这不仅有利于被告人对即将判处的刑罚产生更合理的心理预期，减少认罚后反悔现象的发生，同时也有利于加强控辩双方对量刑问题的参与，推动庭审的实质化运行。
三、认罪认罚从宽的自愿性风险及其防范
认罪认罚从宽制度要求犯罪嫌疑人、被告人既要“认罪”也要“认罚”，可以在审判阶段既“认罪”又“认罚”，也可以在审前阶段先“认罪”在审判阶段中再“认罚”，虽然从形式上来看“认罪”与“认罚”是捆绑在一起的，但是实际上二者在实践中有所分离。如果两者保持同步存在的情况下，才给予从宽处理，将大大限制认罪认罚从宽制度适用的范围。犯罪嫌疑人、被告人“认罪”可以理解为承认自己的罪行，“认罚”则可以视为是与控方提出的量刑建议达成一致意见。前期关于认罪认罚从宽制度的研究在谈及犯罪嫌疑人、被告人在该制度中的自愿性问题时，一般并不区分“认罪”中的自愿和“认罚”中的自愿。但是在试点进行的过程中，理论与实践之间的差距逐渐显现，理论界及学者的研究多关注“认罪”又“认罚”是否自愿，但在实践中，对犯罪嫌疑人、被告人影响更大的则是“认罚”是否自愿，以及“认罚”后的执行问题等。
关于“认罪”自愿性的问题，可以说是办案机关尤其是审判机关较为关注的一项问题，无论是按照我国认罪认罚从宽制度试点办法中的规定，还是最高人民法院所颁布的量刑指导意见，被告人“认罪”与否都是法庭审查的一项重要内容。
我国在2012年刑诉法修改的过程中，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，通过五条八款确立了非法证据排除规则，通过一系列的司法改革加强了犯罪嫌疑人、被告人的人权司法保障制度，扩大了法律援助的范围，完善了律师辩护制度等， 46 35320 46 16430 0 0 4580 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4580然目前我国《刑事诉讼法》仍旧保留着第118条强调“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，但毋庸置疑的是，犯罪嫌疑人、被告人在认罪的主动性、自愿性上得到了很大程度的保障。但是实践中如何评价“认罪”自愿，多是从形式上进行审查，有学者在对山东省某一基层法院2014年审结的420件刑事案件进行调研后发现，“超过 36%的案件的被告人因‘认罪态度好’或‘自愿认罪’被酌情从轻处罚，其中 66%以上宣告缓刑，适用了‘认罪从宽’的这些被告人中，部分被告人存在自首、坦白、退赃等情节，而90%以上的被告人仅仅是有认罪的表示，而无其他从轻、减轻情节。” 如果单从犯罪嫌疑人、被告人认罪与否的角度考察，着重考虑其认罪态度及形式的话，那么这种态度或形式可以表现为被告人在开庭前向审前机关表达自愿认罪、审理过程中提出自己认罪的意思表达、向法庭递交“认罪书”等形式，事实上被告人主观方面是否真诚认罪悔罪也很难从客观上进行评价，因此“认罪认罚从宽”在实践中就有可能变成“认罪即可从宽”。
关于“认罚”自愿性的问题，则是犯罪嫌疑人、被告人以及被害人十分关心的一个方面。犯罪嫌疑人、被告人能够同意控方提出的量刑建议，是因为经过一番衡量后认为这种量刑的程度对自己有利，而在有被害人介入的案件中，犯罪嫌疑人、被告人“认罚”有利于被害人获得更加及时的赔偿。这种“认罚”其实是被告人在判决作出前对可能判处的刑罚的一种认可，但被告人的“认罚”有时并不能产生诉讼各方主体都满意的局面，有的被告人先“认罚”再反悔，在获得宽缓的处罚后，在缓刑考验期内并不在乎，拒不执行应有的缓刑处罚，最终被法官撤销了缓刑；而有的案件中，被告人认为自己“认罚”后获得的刑罚并不理想，因而一审宣判后提起上诉，一般来说一审法院并不愿意看到被告人对认罪认罚后的判决提出上诉的情况，因为二审程序的进行虽然是被告人合法权利的行使，但司法资源的消耗显然要比未上诉的案件多。
以上两个方面问题的出现，提醒我们在推行“从简、从快、从宽”改革的时候，切不可一味求快。针对“认罪”自愿性中存在的问题，笔者认为应当从主客观方面加强对被告人认罪态度的审查，在一起“田某某故意伤害案”中，开庭时被告人紧闭双眼一言不发，仅在最后陈述时表示认罪，结果庭审后被告人就跑到被害人家中进行恐吓与骚扰。对于这种情况，应当重视从被告人客观行为方面的评价，虽有庭审中认罪的意思表示，但是庭外却有与认罪相反的行为，就不足以认定被告人已经认罪，最起码不能认为这种情况下被告人还是“认罪态度良好”。此外，如果被告人的认罪是避重就轻、推卸责任或是“只认小罪”，也不宜视为认罪态度良好。
对于“认罚”自愿性的问题，应当加强对被告人从宽处罚后的监督与管理，被告人认罪认罚后获得从宽的处罚，即使是较为轻缓的刑罚，也并不是免除刑罚，对于被告人来说也不意味着宣判结束后就可万事大吉，一方面法院在作出从宽判决的时候应当提出被告人及时接受相关部门的监管，使被告人提高主动执行刑罚的意识，另一方面则需要与社区矫正等制度结合，加强对管制、缓刑、监外执行等人员的监管。
四、认罪认罚从宽案件中的进一步繁简分流
认罪认罚从宽制度试点的开展，建立在我国刑事速裁程序试点进行完毕并且经验得到总结的基础之上。在此之前，我国2012年《刑事诉讼法》对刑事简易程序进行了改革，确立了刑事和解制度。实践中部分地区实行了轻微刑事案件快速办理机制。可见，我国在刑事普通程序外，确立了多种并存的程序来进行刑事诉讼繁简分流的做法，形成了“普通程序——简易程序——速裁程序”三级 “递简”的格局。由此，笔者认为，刑事诉讼繁简分流的改革在我国已经初具雏形。具体而言，繁简分流在我国可以分为两个步骤，第一步是将认罪认罚案件与不认罪认罚案件进行分流，这在目前理论界基本已经达成共识，第二步是将认罪认罚从宽的案件进行分流，根据案件性质的不同进行三级 “递简”的划分。繁简分流改革的好处自然不必赘述，认罪认罚从宽制度试点决定的作出，也被认为是我国刑事诉讼繁简分流改革到达的一个新的高度，要将繁简分流的精神贯穿于整个刑事诉讼当中。但就如何落实“当繁则繁、当简则简”的分流改革，笔者认为应当成为下一步改革的重点，也应当成为认罪认罚从宽制度改革的前瞻。
早在刑事速裁程序试点的过程中，18个试点城市就曾建议立法将刑法规定的罪名划分为微罪、轻罪和重罪，在区别对待的基础上，将有限的司法资源集中于主要的案件上。庭审实质化改革是以审判为中心的应有之义，但对庭审进行实质化的改革并不意味着所有的刑事案件必须要经历刑事普通程序，而是应当结合案件的具体情况，进行“该繁则繁、该简则简”的繁简分流。下一步的改革，应当结合刑事实体法的修改，根据案件的实际情况，将其区分为微罪、轻罪和重罪。这在国际上也有先例可循，如1810年《法国刑法典》首开罪分三类的先河, 依据各种犯罪应当判处的刑罚将所有的犯罪分为：重罪、轻罪和违警罪，分别由重罪法院、轻罪法院和违警罪法院管辖，在程序上，重罪与轻罪案件应当由审判法院在庭审过程中并在庭审辩论之后作出判决；而违警罪案件，即使是最重的第5级违警罪案件，也可以适用简易程序，不经事先辩论而作出判决。德国最开始借鉴法国的罪分三类的立法形式对罪名进行了划分，但德国1975年对刑法进行改革，删除了违警罪，将罪分三类改为罪分两类，即将罪名分为重罪和轻罪。2002年《德国刑法典》的修改，进一步确认了该做法，与之相适应的是，在程序法和实体法方面均要根据罪刑不同而区别对待，如对于重罪的未遂一律应处以刑罚，而轻罪的未遂则只有特定情况才会受到刑罚处罚。除法、德两国以外，世界上许多国家如美国、意大利、俄罗斯等国也都对犯罪进行了分类，并有相应的程序法根据罪刑的轻重进行不同的处理。
在区分了微罪、轻罪、重罪的前提下，笔者认为，可以划定“一年以下为微罪，一至五年为轻罪，五年以上为重罪”的实体标准，同时以证人“微轻罪案件可不出庭、重罪案件原则上要出庭”为程序标准。在具体的运行过程中，对于轻罪和微罪案件，案件事实已经清楚，证据已经固定充分，且被告人自愿放弃当庭质证权利的，可以不要求证人出庭，对于被告人主动认罪认罚的，也要与“认罪认罚从宽”的改革结合，予以相应宽大的处理；而对于重罪案件，要严格贯彻刑诉法的规定，针对案件的具体情况，该强制出庭的要强制，该保护出庭的要保护，证人有必要出庭的，非法定情况不允许以宣读书面证人证言代替，对于庭审中的质证环节，应当合理利用交叉询问的规则，提高证人出庭后的有效质证率。
认罪认罚从宽制度的试点，也为我国庭审制度的改革提供了契机。从理论上来说，庭审质证与举证和认证，是审判的核心环节，对于案件事实的查明以及被告人质证权的实现和保护方面，都有着重要的意义。我国以往的庭审制度改革研究经常会走入提升证人普遍出庭率的误区，随着近年来对庭审实质化改革研究的深入，人们逐渐认识到，在刑事审判中一味强调证人的出庭率并不能解决实际问题。反观大洋彼岸的美国，每年通过诉辩交易解决掉了90%的案件，剩下的有证人出庭作证的不足10%，但却并没有观点认为美国是一个庭审极度虚化的国家。我国认罪认罚从宽制度试点对于被告人认罪认罚、对指控的罪名无异议且放弃了庭审质证权的，应当允许其获得迅速裁决的程序性利益和判决上从宽的实体性利益，而对于被告人并不认罪认罚，或是一些重大、疑难、复杂或是影响较大的案件，应当执行完善的审判程序，加强庭审中的对抗与质证。因此，借助认罪认罚从宽制度的试点，下一步的改革在一些“当繁则繁”的案件中，应当强化庭审的质证与辩论，完善以反询问为核心的交叉询问规则，对于主询问与反询问应当明确划分，在此基础上强化控辩双方询问的交叉性，还应当合理地看待交叉询问中诱导性询问的方式，诱导性询问并非如洪水猛兽般可怕，交叉询问之所以是能够查明案件事实最伟大的法律武器，原因就在于其诱导性询问的作用，“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则”，在主询问中应当禁止诱导性的发问方式，而在反询问中应当允许这种询问方式的存在。
五、结语
认罪认罚从宽是一项集合性、综合性的法律制度，既有实体属性也有程序属性，对于该制度的研究需要从实体和程序等视角全面考量。本文从该制度试点至今反映出的几个理论及实践热点问题出发认为，对于认罪认罚从宽制度的证明标准应当明确坚持，达不到证明标准的要坚决贯彻“疑罪从无”的原则，但在证明模式和方法上，既然控辩双方在定罪问题上的争议已不存在，那么证明就可采用自由证明的方法，控辩双方关注的重点也应当转移到量刑的问题上。定罪与量刑两道程序，应当分离还是继续合并，是理论界一直以来关注的一个议题，被告人认罪认罚后量刑的程序独立性和重要性应进一步凸显，在量刑阶段也应当贯彻证据裁判原则，维护被告人应有的权益。被告人认罪认罚“自愿性”的问题是认罪认罚从宽制度的一项核心话题，应加强认罪认罚“自愿性”的客观评价，及时进行风险防范。“普通程序——简易程序——速裁程序”的三级 “递简”是我国刑事诉讼繁简分流的深化，在将认罪认罚同不认罪认罚案件进行分流的前提下，可将认罪认罚案件做微罪、轻罪和重罪的区分，从实体和程序两个方面进行繁简分流，配合当前我国庭审的实质化改革，优化诉讼资源配置，做到诉讼效率的有效提高。
（责任编辑：卢勤忠）
（推送编辑：周淑芳）
本文原载于《华东政法大学学报》2017年第4期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。