【律师观点】李雪山：P2P刑事法律风险防控——非法集资
——汉兵已略地，四方楚歌声。
导读：本文并非严谨的学术文章，而旨在解决实务问题。故先说历史，消除成见；次说防控，以供实操；最后解决司法实践中的痛点。欢迎同行批评交流！【李雪山 上海市东高地律师事务所13044182000】
一、P2P史话
1.图腾
说图腾，是因为很多“民间金融”虽将尤努斯教授和他的格莱珉银行（Grameen Bank、乡村银行／穷人的银行）奉为自己的精神领袖，却不免东施效颦。就P2P来说，两者略有传承的基因片段或在于“民间”、“小额”、“无担保”等，精神与属性并非完全一脉相承。
1976年，留学美国获得经济学博士学位、时任孟加拉国吉大港大学经济系主任的穆罕曼德•尤努斯教授给42个依赖民间“高利贷”生活、不能提供担保、不符合银行贷款条件的赤贫农村妇女一共借贷了856塔卡（折合27美元）。次年，尤努斯又成功说服了孟加拉国农业银行在乔布拉村设立银行分支机构“孟加拉国农业银行格莱珉（意为乡村）实验分行”，由尤努斯负责在该分行试验向穷人发放商业性小额信贷。1983年，经过数年“乡村银行”实践的尤努斯终于在孟加拉国成功创建了专门为穷人贷款的格莱珉银行。格莱珉银行的主要运作特点是：（1）主动深入民众，以农村贫困家庭中的妇女作为主要目标客户；（2）提供小额、短期、纯信用（无担保）贷款，整贷零还，按周分期还款；（3）贷款利率大大低于高利贷而又略高于传统银行（创收目的的贷款利率为20%，住房贷款的利率为8%，学生贷款利率为5%，艰难成员(乞丐)贷款免息。所有利率都是简单利率），防止富裕者套贷；（4）采用借贷小组+中心制，即5人一小组，若干小组一中心，执行小组会议和中心会议制度，加强内部监督；（5）按照一定比例的贷款额收取小组基金和强制储蓄作为风险基金；（6）借款人为主要银行成员股东，每人买一个价值3美元的股份而成为银行的股东；等等。据格莱珉银行统计资料：截至2014年4月，格莱珉银行累计发放152亿美元贷款，贷款余额为11.26亿美元，贷款偿还率达97.28%，除少数年份之外均每年保持了盈利。1995年开始，格莱珉银行决定不再接受任何资金捐助。尤努斯创建的格莱珉银行“向全世界证实，银行业可以不借助抵押品、法律手段、团体担保或连带责任，而借款给穷人；穷人可以通过借贷提高收入，摆脱赤贫，他们还可以储蓄、投资、用银行贷款建造房屋、送子女上学乃至接受高等教育，甚至建立自己的养老基金”。尤努斯和格莱珉银行也因此于2006年10月3日荣获2006年诺贝尔和平奖。之所以获奖，是因为“其由下而上创造经济和社会发展所作出的努力”（Norwegian Nobel Committee，2006），向穷人，尤其是最穷的穷人发放简便的小额信用信贷，有效帮助众多穷人脱贫和自立，甚至致富。目前，全球已有59个国家在复制这种模式，包括22个非洲国家、16个亚洲国家、15个美洲国家、5个欧洲国家和1个澳洲国家。
2014年12月17日，尤努斯教授来到中国江苏省徐州市新沂市窑湾镇陆口村，见证了格莱珉陆口支行的成立，这是孟加拉格莱珉银行设在中国的第一家支行，是在中国的全新尝试。格莱珉中国陆口支行的服务半径为20公里，由陆口村辐射到邻村。截止到2015年9月，格莱珉陆口支行共发放贷款126万元，惠及63名农村妇女，格莱珉这种面向农村普惠众生的全新借贷模式就连某些面向三农的银行也是做不到的，更有利于农民脱贫致富。也是在2014年12月17日，京东集团对外宣布：与尤努斯教授的格莱珉达成战略合作意向，借助京东渠道和供应链资源，格莱珉在农村微金融服务领域经验，开拓中国农村金融市场，探寻中国的京东格莱珉金融模式。
尤努斯教授在中国时，遇到最多的却是被P2P老板拉着合影。
2.国外的发展
P2P借贷，即peer-to-peer lending，指个人投资者避开传统金融中介（如银行），通过第三方网站／网贷平台直接向其他个人或小企业借款人出借资金以赚取利息的行为。其深层次的意义在于“金融脱媒”，即采用互联网技术与去中心化思想改变金融风险传播模式，扁平化金融中介，提高资金使用效率，让借贷交易双方都能够从中获益，进而衍生出普惠金融和金融民主化的价值。
（1）2005年3月，P2P的鼻祖， ZOPA(Zone of Possible Agreement意思为可达成协议的空间)在英国伦敦成立。
Zopa平台成立后，出借人可以通过该网络平台上直接投资，借款人可以通过该网络平台直接贷款，借贷双方以Zopa平台为媒介实现了peer-to-peer lending。这种全新的P2P借贷模式迅速吸粉，注册会员、投资及贷款总额一路飙升。进入Zopa平台的资金需求方风险程度各有不同，因此相应的利率也就不同。一开始Zopa采用的是竞价投标模式，即投资人以“贷款利率”参与投标，“贷款利率”低者中标；后来发展到由Zopa统一制定“贷款利率”。由于Zopa平台并不为出借债权提供担保，为了保障出借资金安全，降低借款人违约风险，Zopa对借款人采取了一些措施，如实名认证、信用评级考察、每月还款强制、每个出借人资金平均发放给50个借款人、借款用途限于汽车贷款、偿还信用卡、购买家庭必需品消费贷款等等。为保障出借资金安全，Zopa还首创了P2P的安全保障基金(Safeguard fund 即风险准备金)，该基金的资金来源于借款人的借款被批准时平台抽取的费用。该安全保障基金交由独立于Zopa公司运作的非盈利性机构P2PS Limited代表投资人以信托的方式持有和管理，即这些资金一旦交给P2PS Limited，Zopa公司就失去了该资金的处分权，按照规定该资金只能用来偿付Zopa平台上投资人因借款人违约所损失的本息。这种信托个给独立第三方的安全保障基金模式，值得所有P2P平台借鉴学习。Zopa的赢利来自双向收费制度，即收取借款人每笔借款*0.5％以及投资人年借款额*0.5％作为服务费。作为P2P的鼻祖、英国最大的P2P网贷平台，自成立以来虽已获得4轮总计7160万英镑的融资，但一路走来却并不轻松。从2005年创立至2016年，Zopa累计发放贷款已经超过了17.5亿英镑，但11年间的合并利润还不足6万英镑，亏损额更是年年攀升。据Zopa的首席执行官Jaidev Janardana在全球金融科技峰会LendIt Europe的演讲中称，从2016年初开始，英国网贷平台的放贷总量一直呈现下降的趋势，那是因为他们已经放弃了一味寻求贷款量的增加，而开始将盈利视为运营的关键，Zopa已在2016年9月开始盈利。2017年5月11日，Zopa宣布其已获得英国金融行为监管局（Financial ServiceAuthority，FCA）的完全授权（full authorisation），FCA授权Zopa开展创新型个人存款账户服务（Innovative FinanceISA, IF-ISA），Zopa将继续申请银行牌照。
（2）2005年10月，世界上第一个提供在线小额贷款服务的非营利组织Kiva成立, 总部位于美国加州旧金山市。
Tivo前程序员马特·弗兰纳里（Matt Flannery）在一次去乌干达、坦桑尼亚、肯尼亚拍摄农村创业事迹的活动中萌发了创办kiva的想法，他最初只是将一些穷人需要起步资金做小买卖的信息告诉家人朋友并发布在自己的博客上，这些信息随后被大型的博客网站发现并转载，之后这些穷人很快得到了所需资金。数月后，毕业于斯坦福大学、paypal前雇员、曾获得奖学金去印度研究过小额贷款、Silicon Valley Microfinance Network的联合创办人普雷马拉尔·沙阿（Premal Shah）也加入了Matt的项目。Kiva的愿景是通过互联网把全世界的人们连接起来，通过对穷人或小企业主提供小额贷款来缓解贫困。他们把申请贷款者的简历、每一项贷款理由和用途、贷款时限以及潜在风险等都公布在网站上，以促进交易过程的透明和公正，并利用公众的力量进行监督。在Kiva上的放贷利率为零且无任何担保，可以放贷的金额25美元的倍数，放贷人选择完放贷对象，将资金转移给Kiva网站，Kiva再把资金以免息的形式借贷给当地相应的小额贷款机构，然后这些机构以一定参考利息将资金借贷给借款人，借款人大多是6-12个月的中短期贷款，分为到期一次性偿还和按月分期还款。对那些希望通过自己努力改变命运的穷人而言，最大的困难就是他们没有担保物申请正规银行的贷款，而民间高利贷的害处有目共睹，因此他们得不到低息贷款作为起步资金。据估计，全球有大约20亿人生活在贫困环境中，有大约5亿人需要低参考利息的贷款，但过去30年只有1亿人得到这种贷款。而格莱珉与Kiva向社会最底层的穷人提供小额信用贷款，使这些在正常金融制度下无法得到信贷的人有了发展的起步资本，他们从事着伟大的事业！据Kiva平台的统计，在累计提供的近7亿美元贷款中，还款率高达98.85%，不良贷款率仅为1.15%，贫困的人们用行动证明了他们是何等地重视信用！
Kiva如何做到可持续发展呢？如维基百科一样，它是全世界最有价值的十个网站之一，但它的运作完全依赖于捐款。Kiva的运营开支主要来个人的捐赠、政府的补助金和基金会的善款来支撑。在Kiva平台，放贷人实际上就是以从事慈善事业的心态提供资金。假如Kiva是个营利性的组织，他反而不会拥有现在的这些合作伙伴和声誉。因为社会不会停止慈善捐助，但他们会寻找那些能够产生更多社会价值的组织（比如Kiva和维基百科），当他们看到Kiva用高科技网贷平台来尝试解决复杂的社会贫困与发展问题时，自然会发现他们的善款在这里产生了更大的社会价值——这就是Kiva可持续发展的背后的逻辑。然而，Kiva放贷人在这些小额贷款中虽不收取任何参考利息，但当地的合作机构却要收取一定的参考利息，用于支出贷款项目筛选、借款人信用核查、款项出借和收取等操作需要的成本。为了保障贷款的偿还和资金的有效利用，Kiva对于当地合作机构、以及合作机构的项目都有严格而有效的筛选制度，这种制度除了使用常见的银行信用历史核查，更是利用了社区（community）为基础形成的同伴信用查询（peer credit review）来补充典型信用核查的缺失或不足。通过网络平台及与当地机构的合作，Kiva在两年时间里已经向41个国家的穷人提供了贷款。
（3）2006年2月，Prosper在美国上线运营。
Prosper于2006年2月5日上线，是美国第一家P2P借贷平台。目前有超过220万名注册会员和超过20亿美元的交易额。事实上，Prosper包括于2005年3月在特拉华州（State of Delaware）成立，办公室设在在旧金山的Prosper Marketplace, Inc.（简称PMI）和由PMI在2012年2月全资设立的Prosper Funding LLC.（Prosper Funding没有员工，依赖PMI或第三方服务商处理平台的日常操作）。平台采用可变利率模式，即Prosper作为Ebay类的在线拍卖市场，投资者和借款人使用一个荷兰式拍卖（叫价由高往低，低者中标）系统来决定贷款利率。2008年11月24日，SEC判定Prosper违反了《1933年证券法》，要求Prosper暂定运营。经审查后，考虑P2P借贷模型的特性，SEC将所有P2P借贷定义为债券销售，要求所有P2P企业都在SEC登记注册。2008年11月26日，加州最高法院对Prosper提起集体诉讼，控告Prosper违反加州和联邦法律发行和出售未认证和注册的证券。诉讼寻求类认证、损害、撤销权和律师费。Prosper的保险商Greenwhich保险公司拒绝给予赔偿，表示这类事件不包含在保险政策中。2009年7月，Prosper的贷款在获得SEC的注册后，重新开发了网站。但重新开业后，竞标贷款限制在美国28个州和哥伦比亚地区的居民。根据2009年7月13日给投资者的内容说明书，重新开业后的Prosper票据属于Prosper Marketplace的负债，而不是初始借款人。2010年12月19日，Prosper向SEC提交了新的说明书，将利率确定方式改为由平台根据每个借款人的信贷风险预期评估而设定利率。在新的体系下，投资者不再通过拍卖式的价格发现来确定贷款利率，而是在决定是否投资Prosper分析借款人信用报告和财务信息后所给出的利率。2011年12月，由Ashland Partners & Company LLP独立审计显示，2009年7月1日至2011年9月30日期间，扣除费用后，Prosper调整后的回报率为10.69%。2014年4月，商业改进局（Better Business Bureau）将Prosper评级为A+。截至2014年5月，Prosper获得了8轮融资，投资者包括了红杉资本、黑石集团等国际著名投资机构。
贷款端：（1）借款人必须是年满18岁的美国公民，拥有银行户口和社保号。（2）借款人通过Prosper寻求的个人贷款，均为个人信用（无担保）贷款，种类包括债务整合贷款、住房装修贷款、车贷、婚礼贷款等（但借款人申请贷款不能用于购买、持有或交易证券、投资合约证券，以及支付高等教育的教育费用），贷款额度为2000-35000美元，期限为3年或5年，贷款利率根据借款人的Prosper评级等确定；理财端：（1）投资者（包括个人和机构）可以购买贷款关联的票据进行出借，最低出借金额为25美元，个人投资者在平台上出借的总金额最高为2500万美元，机构投资者没有最高金额限制。平台：负责借款人的信用审核、贷款资金发放和追讨（逾期30天会交给专业第三方催收机构）等，并将借款人还款转给投资者，向借款人一次性收取服务费，向投资者收取管理年费。Prosper平台的借贷交易流程为：（1）借款人在平台上发布贷款清单；（2）PMI对借款人信息进行审查和验证；（3）投资者查看贷款清单，并购买对应票据；（4）贷款清单募集成功后，WebBank向借款人发放贷款；（5）Funding Circle利用FBO账户的客户资金向WebBank购买债权，同时也完成了投资者的票据购买；（6）借款人按月还款到储蓄账户；（7）Prosper Funding在借款人还款日后第六天，将扣除服务费后的金额打入投资者在平台的FBO账户中。
（4）2007年8月，后成为全球最大P2P平台的LendingClub在美国加州上线运营。
Laplanche于2006年创办了Lending Club，创立之初，Lending Club还只提供个人贷款，这些贷款有两年、三年以及五年三种期限可供选择，贷款额度从1000美金到35000美金不等，多被用于再融资和偿还信用卡。2007年5月Lending Club开始以Facebook上一个应用的形式运营，同年8月，Lending Club网站正式上线，全面开始P2P 借贷服务。到2014年初，Lneidng Club正式进军企业贷款服务。2014年12月3日，Lending Club以15 美元发行，而首日报收达到了23.43美元，较发行价大涨56.20%。LC上市时各大媒体争相报道，投资圈都认为Lneidng Club是P2P领域的行业标杆。从2012到2015短短三年，公司员工从仅有的几十人到上千人；其贷款总额度从10亿美金增加到160亿美元。
在整个交易中，Lending Club扮演的角色本质上就是个中介，为借贷双方匹配供需，但是不提供与资金保障有关的服务。当平台上出现贷款违约时，借款人将独自承担投资的损失，Lending Club并不给予补偿。Lending Club本身不承担任何违约风险，仅仅是通过一边收取投资者1%的服务费，一边收取借贷人1%到5%的产品设立费用。除了作为中介之外，Lending Club通过对借贷人非常严格的标准来降低违约率。比如，借贷人最低的信用级别FICO要在660分之上，负债/收入比要低于40%（不包括房贷），至少有3年的信用历史等等。在这个基础上，Lending Club根据借贷人提供的信息，信用数据，贷款期限和金额，设计了一套自己的贷款人评分标准。从A1到G5一共35个。评级。这套系统也是Lending Club平台的精髓。
但在2016年5月9日晚，Lending Club联合创始人兼首席执行官Renaud Laplanche宣布辞职，原因是他将2200万美金的近优质贷款出售给了一个单一投资者，这违反了公司“在借款人、投资人、监管者、股东和员工间保持最高程度的信任”的基本原则。受此影响，Lending Club股价大跌，公司虽在此后也采取了补救措施，但效果并不明显。
（5）2010年8月，英国第一家针对小企业的P2B网贷平台FundingCircle在伦敦成立。
FundingCircle是以中小企业为主要目标客户的P2B平台，先后和多家银行合作帮助中小企业融资。Funding Circle贷款门槛相对宽松，服务的贷款企业是至少营业两年的合资、个人独资、股份有限公司，且如有法院判决罚款的罚款额不得超过250 英镑，同时每年营业额要在10万英镑以上。这些小企业一般比较难获得银行的信贷支持，所以他们乐于使用网络借贷。Funding Circle通过拍卖模式确定借款利率。项目的募资周期一般为14天。Funding Circle平台会向贷款人收取2%-5%不等的费用;同时向出借人收取每年1%的服务佣金。
FundingCircle自己的风控团队在受理贷款申请后将进行尽职调查，利用机器算法和人工来评价来给出若干个档次的风险评级，风险越高的贷款参考利息将会越高。投资人借款人的匹配方式与Zopa相似，但其借款分拆比更低，在1%以下，即投资人的资金至少会被分散到100个不同的企业借款人手中，以分散投资风险。投资人的平均回报率为 5.8%，网站的坏账率为1.5%。FundingCircle还要求所有企业借款人都将企业从地址、用途、成立日期、财务报告、征信报告、历史还款记录等等详细信息均公布在平台之上，所有注册完成的投资人都可以看到当前仍然处于募集期的企业项目，这些项目即是投资者当时投资后被自动匹配的潜在标的资产，并且所有借款企业有义务回答任何来自于投资人的问题，所有回答均对所有潜在投资人及投资人公开。
截至2015年4月，Funding Circle先后经过6轮融资，获得了数码天空科技、贝莱德集团、淡马锡、金沙资本等国际著名投资机构的投资。2016年4月，Funding Circle（其美国分部）联合Lending Club、Prosper等在美国建立了非营利性商业联盟—市场借贷协会（Marketplace Lending Association,简称MLA）。
（6）行业自律与监管。
美国：
2008年10月，美国证券交易委员会（SEC）对Prosper下达了暂停业务指令，认定Prosper出售的凭证属于证券，要求Prospe必须提交有效的注册申请，对P2P平台的监管正式拉开序幕。SEC对P2P网贷的监管，坚持了其对证券市场监管的一贯原则，即重点关切公司的披露信息，而不是检查或者监控公司的日常运作抑或是审核发售证券的特征等。具体来说就是审核Prospe、Lending Club这两家P2P公司的发行说明书和其他相关材料，以确定她们是否公布了对投资者作出买入、卖出活着持有该证券的决定有重大影响的全部信息。除了在SEC登记，P2P公司还需要在选定的州证券监管部门登记，以得到允许向该州居民发售收益权凭证。总体来说，SEC与州一级证券监管部门是保护投资人的主要力量，而美国联邦存款保险公司（FDIC）、州一级金融机构部、消费者金融保护局等机构则是保护借款人的主要力量，当然SEC是P2P网贷监管的核心。
作为一种证券化的消费借贷模式，P2P网贷既是证券的发行方，又连接着借贷双方，同时还涉及借贷利率的确定，因此面临着三大类法律的约束：证券监管法案、银行监管法案和消费者信贷保护法案。证券监管方面涉及《1933年证券法》、《1934年证券交易法》；银行监管包括结算与电子商务方面涉及《银行保密法》、《格雷姆•里奇•比利雷金金融现代化法案》、《公平催收法案》、《资金电子转账法案》、《电子签名法案》；消费者信贷保护方面涉及《真实借贷法案》、《信贷机会平等法案》、《公平信用报告法案》。
英国：
英国三大平台ZOPA、Funding Circle和Ratesetter在2011年8月共同成立并加入的行业自律组织P2P金融协会(Peer-to-PeerFinance Association)为例，P2PFA制定了适用于所有会员的行业行为准则，重点在对交易参与者的保护和对平台风险的管控。（1）在维护借贷双方权益方面，准则规定平台需披露自身坏账率及近5年的信贷状况、公开收益率计算模型及近5年收益率等关键信息；需让借贷双方了解涉及收费项目的具体细节；以及一旦发生纠纷后的投诉解决流程。（2）在风险控制方面，准则对防范可能出现的洗钱、诈骗等潜在风险作出了规定：贷款人资金需与平台资本及资产相隔离，单独进入开设在银行的存管账户，并每年接收第三方专业机构的独立审计，平台方面还需要为停止运营后的借贷合约处理做好预案。
在英国P2P网贷首先要遵守《消费者信贷法1974》。2014年4月，英国金融行为监管局（Financial ConductAuthority）制定了《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》，被视为全球第一部针对P2P网贷制定的监管法规。在这部监管规则中，P2P网贷与P2B网贷（Peer-to-BusinessLending，即个人对企业）被共同界定为“借贷型众筹”，和“投资型众筹”一起，被正式纳入专业监管。《监管规则》中，对P2P网贷平台的准入与退出、信息披露以及纠纷解决处理作出了明文规定，不少内容与P2P金融协会准则一脉相承。（1）在行业准入方面，为保证平台万一倒闭时仍具有一定抗风险能力，规定将5万英镑，或按平台余额分段乘以固定百分比后累加得出的金额，两者取高值作为平台审慎资本。（2）在平台退出方面，为防范平台出现倒闭，危及投资者利益，规定平台需事先制定计划，以便倒闭后平台内的借贷关系仍能继续得到管理，借款人的资金不至于血本无归。（3）在信息披露方面，规定平台需披露自身信息及提供服务信息，尤其是风险披露，使参与者能如实、全面了解情况，作出投资决策。平台还需按时向金融行为监管局提交动态报告。（4）在纠纷解决处理方面，规定鼓励平台建立符合自身实际情况的争端解决机制，以避免不必要的花费。同时确保交易参与者在必要时，能向金融监察机构提出申诉。英国的P2P网贷平台同银行一样都是英国反欺诈机构（CIFAS）的成员，在征信及客户甄别过程中通过共享数据，从而起到失信防范作用。
总体上来说，国外的P2P的发展相较于中国，呈现出来的最大特点莫过于在法制规则之下的理性探索，他们前进的每一步，基本上都没有脱离法治的轨道和市场经济的逻辑规律。一般来说，平台要解决的痛点比较有针对性，服务对象明确，业务模式合法，风控措施到位，信息披露完整、对投资人和借款人的保护到位、盈利模式清晰，随着一轮轮融资的进行，平台不间断地接受着资本市场的严格监督，而一旦上市变成一家公众公司，这种监督则更加严厉，股价波动就会成为其发展的晴雨表。因此，大家不会一窝蜂地上，更少有明目张胆的欺诈。至于个别平台因为纯商业或违法的原因而被淘汰或取缔，这也属于市场和法制发挥作用的正常结果。
3.国内的发展
P2P在我国的发展大概可以分为下面几个阶段：
第一阶段：2007年-2011年，突出纯信用贷款导向的起步发展期。
2007年6月在上海成立的"拍拍贷"，标志着我国网贷行业的诞生。网络借贷作为我国的一项新生事物，吸引了一大批互联网创业人员纷纷介入，从业者大多没有民间借贷或是传统金融机构信贷业务经验。在这一时期，市场上相继成立了宜信、红岭创投等平台，它们基本都参照拍拍贷的信用贷款模式，用户在平台上发布资料后，由平台审核后就给予授信额度，这些融资项目往往缺乏对于资金用途、还款来源以及抵押物等方面的考察，通常以高息吸引投资人，同时国内缺乏完善的网络借贷法律法规，导致平台坏账率激增，很多平台发生倒闭、非法集资等风险乱象。据零壹数据的不完全统计，截至2011年末，我国网贷平台数量大约在60家左右，活跃的平台只有不到20家，平均月成交金额为5亿，有效投资人约为1万人左右。
第二阶段：2012年-2013年，突出平台所在地域借贷的高速扩张期。
网贷平台吸取发展初期的盲目放贷教训，逐步引入具备民间借贷与金融领域从业经验的新生力量，加强对于借款人的还款能力与还款意愿的考察。同时，在选取借款对象方面，改为以本地借款人为主，有效降低发生贷款逾期的风险。此外，随着我国通讯基础设施从2G向3G发展、智能手机设备的普及，市场上也出现了一批软件开发公司，专门负责网贷平台的网站搭建和APP开发工作。在这一时期，广东、浙江、上海、北京的平台成交量稳居全国四强。据零壹数据的不完全统计，网贷平台的数量从2012年的161家增加到2013年的692家，主要原因是由余额宝带动互联网用户对于网络理财的重视度。
第三阶段：2014年-2016年，突出平台自融跑路的风险爆发期。
在资金流断裂、经营管理不完善的网贷平台逐步退出之后，市场上留存的是较为成熟的网贷平台。多家P2P平台在利益的驱动下，在平台上发布虚假标的甚至是自融，导致到期无法偿还本息，每月都有多个平台出现跑路的现象。为了有效控制互联网金融行业的风险事件，2016年3月25日，中国互联网金融协会在上海正式挂牌成立；此后，2016年4月，教育部与银监会联合印发了《关于加强校园不良网络借贷风险防范和教育引导工作的通知》；2016年8月，银监会等部委联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》；2016年10月，国务院发布《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》。截至2016年末，零壹数据监测到正常运营的P2P网贷平台数量仅余1625家，占行业累计上线平台的33%；累计问题平台3201家，其中2016年有1106家，同比减少15.4%。
第四阶段：2017年至今，突出业务合规的行业整治期。
网贷平台的资产端，更注重细分场景的挖掘，消费金融、汽车金融、融资租赁等特定场景正在被不断挖掘出来。同时，为了扩充资金与品牌优势，网贷平台公司也在海外筹备上市，2017年由信而富、趣店、和信贷、拍拍贷、乐信等公司主导的网贷机构先后在美国交易所上市，并且获得了支付、消费金融等业务牌照。同时，"强监管"政策直指网贷行业，目前网贷备案、断直联以及平台合规审查等问题，都是各家平台高度重视的，截至2017年末，零壹数据监测到的P2P借贷平台共5503家（仅包括有PC端业务的平台，且不含港台澳地区），其中正常运营的仅有1539家（占到27.9%的比例），同比减少24.3%。 最新的情况是，2018年6月，有63家平台密集暴雷。到了7月，竟达到了244家！
截至目前，国内共有9家互联网金融企业通过VIE架构赴美上市，分别是宜人贷信而富、圣盈信金服、趣店、和信贷、拍拍贷、乐信、森淼和点牛金融，其中圣盈信、趣店非P2P网贷业务。【李雪山 上海市东高地律师事务所13044182000】
二、P2P行业刑事法律风险分析与防控总述
1.行政违法与刑事犯罪
（1）梳理
针对各种反社会行为，法律构建了一个庞大的制裁体系。总体上说，中国的反社会行为制裁体系是一个二元结构，即第一层是对侵权或者违反行政管理的行为课以侵权责任或行政处罚／处分，第二层才是对犯罪行为处以刑罚。在金融领域更是如此，所有的金融犯罪都是行政犯，即金融犯罪行为首先必须违反相应的金融法律法规，首先是一种金融行政违法行为——只不过司法实践中不一定要求行政认定和处罚前置而可以直接定罪量刑罢了。因此，讨论金融领域的刑事犯罪，必须首先搞清楚金融监管的界限，判定其金融行政上的违法性，然后才能按照刑法的逻辑来定罪量刑。这在法理上也很好理解，我们的金融监管当局应该先划定界限，将监管规则和行为界限昭示天下，让公众对此有较为明确的认知，然后才能根据行为违法的严重程度分别给予行政处罚／处分，或者交由司法机关定罪量刑，如此这般才符合社会认知与行为矫正的渐进规律，才符合“道德——第一次法——第二次法”的犯罪化过滤机制。如果不注意处理行政违法与行政犯之间的逻辑关系，径直绕过行政违法的第一层过滤网而直奔刑法构成要件，则可能会伤及刑法的罪刑法定原则和谦抑性原则，导致一些案件罪责刑严重不相适应（如许霆案、偷逃过路费被判无期案等）。
P2P作为互联网金融的一种创新业态，从其发源地英美等国对这种新生事物的监管重点和边界我们不难看出，其最大的法律风险在于对投资者的侵害（少数情形下会涉及对借款人的侵害），为了达成这种保护就必须对平台公司课以证券信披的、银行业准入、退出与交易机制的、对信贷消费者负有的各种义务，对借款人课以借款／融资数额限制、信息真实完整及不得欺诈的义务。违反了其中一些重要义务，就可能违反了当局的监管要求，进而涉嫌犯罪。结合我国有关P2P网贷监管的政策法律探索，论者简要梳理如下：
2015年7月18日央行等十部委联合发布《《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，对互金行业的定位、监管、分类等多方面进行了基础性规定。
2016年8月24日银监会、工信部、公安部、网信办四部委联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，2016年10月28日银监会、工信部、工商总局办公厅联合下发《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、2017年2月22日银监会办公厅下发《网络借贷资金存管业务指引》、2017年8月23日银监会办公厅下发《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》。标志着网贷监管1+3制度体系的完成。
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》作为网贷监管的“基本法”，它准确界定了P2P网贷的基本商业（行为）模式。其第二条规定：“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”同时也对网贷管理和网贷活动也进行了详细规范，最核心的条款就是对平台和借款人积极与消极义务的规定。
（1）第5、9、10、16-24、26-28、30-32条针对平台，包括至少18项积极义务：备案登记、电信业务经营许可、服务内容、信息审核、反欺诈、风险揭示、信息报送、信息保护、反洗钱和反恐怖融资、配合执法、信息安全、信息合作、电子数据技术、数据备份与保存、退出机制、尽职评估、自己隔离、信息披露等；至少17项消极义务：自融、资金池、增信、线下宣传、违法放贷、期限拆分、金融业务限制（理财的代销、债转、合作等）、欺诈、高风险融资、股权众筹、线下业务限制、借款余额控制、募集期限制、收费限制、代替决策。
（2）第11-13、17条针对借款人，包括至少6项积极义务：实名注册、信息披露（用户信息、融资信息、网贷未还信息）、借款用途、还款能力、借款额限制等；至少3项消极义务：欺诈、重复融资、故意到问题平台融资等。三个《指引》，则是重点规定了登记备案、资金存款和信息披露，所涉积极与消极义务，均囊括在了“基本法“之中。
（2）小结
P2P网贷是个新生事物，政策和法律都在摸索，这里我们可以明确两点：
一、平台或借款人的行为一旦被上述规定允许、授权，则必然谈不上违法犯罪。只有平台或借款人违反了上述积极或消极义务，才需要讨论违法犯罪问题。这是上述1+3规定的基本价值所在。
二、就刑事法律风险来说，仅仅违反了上述1+3规定的义务是不够的，还需要违反更高层级的金融法律或行政法规。第一，学界关于金融犯罪（主要涉及刑法第三章的第四、五节）较为权威定义均认为应以“违反金融管理法律法规”为前提。第二，根据《刑法》第96条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”上述1+3部委规章并非金融法律或行政法规，如果不能查明平台或借款人违反了哪一个具体的金融法律或行政法规，就不足以导致刑事法律风险。因此，我们在讨论P2P网贷刑事法律风险时，万万不可遗漏其行政违法性的层级和具体依据——金融管理法律或行政法规。这些具体的金融管理法律或行政法规，可能涉及银行法律法规、货币法律法规、证券期货交易法律法规、票据法律法规、保险法律法规等。
2.刑事法律风险
刑法作为反社会行为制裁体系的兜底，是社会防卫的最后一道防线。然而，人类社会的行为实践包罗万象，如何才能把这些复杂的行为用最低限度的法律规定清楚呢？是行为模型。人类用了一千多年才慢慢摸索、沉淀出一套行为模型，以框定犯罪。其中古典的如杀人、伤害、纵火、强奸、抢劫等等，现代的如非法经营、职务侵占、合同诈骗、骗取票决承兑、集资诈骗等等。这套行为模型还在随着社会的发展而不断推陈出新，比如我们国家97刑法至今已推出的十个刑法修正案，就是在不断丰富刑法中的行为模型，弥补最底层法网的漏洞。中国刑法积累至今，已有469种犯罪行为模型。
结合我国P2P网贷实践和刑法规定的相关行为模型，论者梳理出以下刑事法律风险点：
类型 | 刑法行为模式 | P2P网贷行为模式 |
集资类 | 非法吸收公众存款 | 1.平台自融；2.平台和借款人共同非法集资；3.借款人利用平台非法集资。 |
集资诈骗 | ||
擅自发行股票、公司、企业债券 | 平台或公司、企业借款人擅自发行债券 | |
欺诈发行股票、公司、企业债券 | 平台或公司、企业借款人欺诈发行债券 | |
行业准入类 | 非法经营 | 平台（无备案）违反国家规定非法经营 |
擅自设立金融机构 | 平台擅自从事金融业务 | |
其他类 | 侵犯公民个人信息 | 平台侵犯公民个人信息 |
其他 | 其他 |
3.防控的总体思路
（1）预防——降低风险发生的概率
合规经营：（1+3）——深入学习理解资金托管、信息披露、备案的意义和要求，并努力实践。
苦练内功：核心是真正做到P2P，尽可能降低资金成本，完善风险控制，尽快解决历史遗留问题，做到可持续发展。要合理利用资本市场的力量，让平台自身具备雄厚的资本实力和保障。
主管部门：积极主动地向金融办汇报业务；与当地金融主管部门、经侦建立密切融洽的工作联系。
重视法务+审计稽查：密切跟踪、研究吃透最新法律政策；重视反腐反欺诈（很多公司都倒在内外勾结上面）；做好各类应急预案，及时处理突发事件，防止恐慌性挤兑。
（2）控制——风险已经出现
报案方法：作为被害人，公司要通过法务+审计稽查，进行内部调查，及时保全、固定证据。报案要充分考虑管辖（地域、级别、警力、是否出差等因素），借助专业的《刑事控告书》+证据体系，为公安机关初查与立案侦查的提供良好的配合。特别要注意在此过程中就追赃退赃，处理损害赔偿事宜。
应急机制：对投诉、纠纷、闹事、挤兑、行政／司法调查等，要有多部门联合处置机制。
清盘机制：应邀请较为权威的第三方介入，做好投资人工作并分类处置，拿出可操作的方案汇报给主管部门，以效益最大化的方案来实施清盘。
刑事辩护：作为嫌疑人，要提前咨询、安排好精通业的刑辩律师，依法尽早介入提供无罪、最轻等各方面的有利意见，协助确定侦查方向，防止过度追责（包括罪名、分层处理、追赃范围等等）。【李雪山 上海市东高地律师事务所13044182000】
三、平台／借款人集资行为涉嫌非法集资犯罪的风险分析与辩护要点
《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条将集资犯罪活动初步归纳为“欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等”5种。其中跟P2P网贷密切相关的有4种，
平台显然被明确规定了不能集资，只能做信息中介。但近几年平台出问题最多的情况就是自己集资，简单说就是没有能真正做到P2P，而是“P2平台”，然后由“平台2P或自己经营”，平台充当了类似于银行、信托、基金等传统金融机构或者经营实体等角色，抑或干脆沦为诈骗分子。具体表现为：在资金端以高额回报直接吸收投资人资金为其理财，在资产端则是将吸收来的投资人资金到处投资或自己经营。如果把投资人的钱拿来进行了真实的投资或经营，还算是比较负责的平台；最恶劣的是虚构资产端、投资过程中搞利益输送、随意投资亏损或被骗、无视资金成本和运营成本的控制而大肆做广告做慈善、明知不可持续甚至已经资不抵债而继续庞氏骗局、直接简单粗暴地携款潜逃等等。
借款人有没有可能涉嫌非法集资呢？有。有两种情况借款人可能涉嫌非法集资犯罪：一，与问题平台勾结非法集资；2.利用平台审查不严谨，不用实名注册、不如实披露用户信息、融资信息、网贷未还信息等、不按照借款用途使用资金、虚构还款能力、欺诈、规避借款额限制、线上线下重复融资、未与平台合谋的情况下故意到问题平台融资等。
1.被忽视的第一要件——违法性
根据2010年《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，认定非吸也存在四要件或者叫四特征：非法性、公开性、利诱性和社会性。在司法实践中，宣传的公开性和集资对象的不特定性往往成为争议的焦点。然而，这两点反而不难厘清。其中公开宣传包括口口相传；而集资对象的不特定性则要注意两点：一是不特定性是指来者不拒、集资对象具备无限扩张的现实可能性；二是因为要借钱才认识的人不是朋友，否则所有集资对象没有一个不是朋友。实践中真正被忽视的，却是第一要件：违法性。
2010年《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”由此可见，非法性规定得很明确，就是“违反国家金融管理法律规定”，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”仅仅是在“违反国家金融规定”的前提下，表现出来的具体形式而已。那么这就与刑法第96条“违反国家规定”链接到一起了。我们要界定非法集资，就必须找出具体违反了哪一部国家金融法律或行政法规的哪一条！而绝不能用超越经营范围或者根据结果来推定违法等方法来搪塞。
（1）７９《刑法》并没有规定非法吸收公众存款罪，论者将我国有关吸收公众存款的法律、行政法规简要梳理如下：
A.1992年12月11日，国务院令第107号发布了《储蓄管理条例》。该《条例》规定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”“本条例所称储蓄机构是指经中国人民银行或其分支机构批准，各银行、信用合作社办理储蓄业务的机构，以及邮政企业依法办理储蓄业务的机构。“”除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务。“ 违反本条例规定，有下列行为之一的单位和个人，由中国人民银行或其分支机构责令其纠正，并可以根据情节轻重处以罚款、停业整顿、吊销《经营金融业务许可证》；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自开办储蓄业务的；（二）擅自设置储蓄机构的；（三）储蓄机构擅自开办新的储蓄种类的；（四）储蓄机构擅自办理本条例规定以外的其他金融业务的；（五）擅自停业或者缩短营业时间的；六）储蓄机构采取不正当手段吸收储蓄存款的；（七）违反国家利率规定，擅自变动储蓄存款利率的；（八）泄露储户储蓄情况或者未经法定程序代为查询、冻结、划拨储蓄存款的；（九）其他违反国家储蓄法律、法规和政策的。“【可见，该条例局限于传统的储蓄存款，对没有扩大到变相吸收。】
B.19９５年5月日，全国人大常委会通过《商业银行法》。第７６条规定：商业银行有违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款、发放贷款的情形，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第７９条规定：未经人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收存款等商业银行业务。
C.１９９５年6月30日，全国人大常委会通过了一部单行刑法，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。第七条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”从此，非法吸收公众存款罪正式成立。【变相吸收公众存款，肇始于此】
D.９７《刑法》完全采纳了上述内容，一字未改。
E.１９９８年国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。第４条第２款规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。【由此可以发现，行政法上的变相一词，反而是来自于刑法】
F.２００３年全国人大常委会通过《银行业监督管理办法》（２００６修改）。第２条规定：国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。至此，国务院银行业监督管理机构取代中国人民银行成为银行金融业务的监管主体。
G.2011年1月8日，《储蓄管理条例》经国务院第588号令修订，但上述关于储蓄的条款并无变化。
H.2015年8月29日，全国人大常委会对《商业银行法》进行了修改。第３条规定：商业银行可以经营吸收公众存款业务，但应当报国务院银行业监督管理机构批准。第８１条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。——非法吸收公众存款的帝王条款在此诞生。【据有关消息，实践中最好不再引用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，而要引用《商业银行法》第８１条。变相一词经历了“单行刑法-刑法-行政法规-行政法律”的接纳过程。】
I.需要特别关注的是，2017年8月24日，国务院法制办发布了《处置非法集资条例（征求意见稿）》，这是即将出台的关于非法集资的最新行政法规。第2条规定：“本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第15条规定：“处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：（一）设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；（二）以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；（三）以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；（四）无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；（五）以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的；（七）其他违法筹集资金的情形。”【该《条例（征求意见稿）》并不局限于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的表述，而是直接定义了“非法集资”。】
（2）根据上述梳理，论者简要分析如下：
一，法律、法规对此类反社会行为的模型化从“非法吸收公众存款”（“不得办理储蓄业务”、“不得吸收存款等商业银行业务”、“非法吸收公众存款或者吧变相吸收公众存款”）转变为“非法集资”，将行为模型的外延进行了极大的扩张，不再拘泥于“吸收或变相吸收（公众）存款”概念，而是泛指一切“筹集（不特定对象或超过规定人数的特定对象）资金”的行为，行政执法上“非法集资“概念与刑事司法上“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”概念逻辑上形成种属关系。这其实源于社会对金融业务的不断创新和认知，即一开始仅仅是保护银行储蓄存款业务的垄断性，人们把钱存到银行，银行承诺保本付息，银行再拿去放贷；后来随着公司制度、证券业、基金、信托、理财等业务日渐发达，人们可以把钱交给很多不同的机构或者个人，委托他们去从事一项事业，投资人依靠这些机构或者个人的努力，而享有比存款高得多的收益，但同时也须承担比存款大得多的风险【按照美国证券四要素的标准，其实这属于证券业务】。在这种情况下，传统的“非法吸收公众存款”概念因为囿于传统银行业务，即使用“变相”一词来扩充解释，也不足以应付证券、基金、信托、理财等金融业务创新带来的种种新局面。于是，“非法集资”概念应运而生，试图一揽子解决“集资”问题。从金融实践中的发展中我们不难发现，对于投资者保护来说，我们真正要解决的，其实是一个投资者风险负担的合理性／合法性问题。立法的着力点，不应该是去重点保护传统金融机构的垄断性（行业准入门槛要有但不是重点），而应是要求和强调金融业务行为本身要对与风险有关的各种信息进行充分的披露和揭示（当然做好风控也是应有之义）。换言之，既然金融业态的创新已经远远领先于传统保本付息的存款模式，全社会也早已认识到“入市有风险、投资需谨慎”的投资法则，那么我们为什么不把法律规制的重心放在要求集资人对信息的披露及风险的控制上面来呢？金融的本质是对风险进行定价。你要集资可以，但是你要注意控制风险，不能拿投资人的钱乱来（挥霍、利益输送、根本没有专业团队而随意进行高风险投资等等都是常用的套路）；甚至你要随便投也可以，但是你要如实地、全面地披露信息，让投资人用脚投票，投资人本身也有适当性要求（经验限制、投资数额限制）。
二，从立法技巧上看，扩张的方法在于将“未经依法许可”与“违反国家有关规定”并列，同时将“向不特定对象筹集资金“与”向超过规定人数的特定对象筹集资金“并列，这样就出现了四种组合：未经依法许可向不特定对象筹集资金、未经依法许可向超过规定人数的特定对象筹集资金、违反国家有关规定向不特定对象筹集资金、违反国家有关规定向超过规定人数的特定对象筹集资金。再深入分析一下：“未经依法许可”，说的是未经我的允许，禁止你从事某些业务，否则视为非法。这种立法的优势就在于不管你做得好不好，我可以一概视为非法，入罪门槛较低；但是这种立法也存在一个非常头疼的地方，就是你从事的业务根本不在行政许可的范围内——我也从来没见过或者压根儿没想到过这么一种业务，因此也就无所谓“未经依法许可”了。因此如果要严密法网，就必须在有关行政许可条款里面把这个业务规定得尽可能清晰、品种多样，否则一旦出现新业态，法律将束手无策；“违反国家有关规定”则是说不管我允不允许，都禁止你从事某些违反国家有关规定的业务，否则视为非法，入罪门槛较高。按理说后面这种立法就很宽泛了，它其实把行业准入、行为本身的规制都纳入了进来，但为什么立法者还是执念于行业准入而要规定一个“未经依法许可”呢？据论者推测，这里面可能存在一个突破“违反国家规定”之限制的企图。因为《行政许可法》第15条规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可，地方政府规章也可以设定临时性行政许可。也就是说集资人的集资行为即便人畜无害，但只要其违反了地方性法规或者地方政府规章设定的行政许可，也有可能被纳入“未经依法许可”的行列。
三，这种扩张必然为司法上解释“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”之“违法性“提供强有力工具——但如果将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”概念直接等同于《条例》“非法集资”概念，对目前尚在灰色地带探索的金融创新来说无疑是灾难性的。因为《条例》并没有将重点放在集资行为本身的规范上面，即论者前面说的信息披露、风险控制这些问题上面，而是将“非法集资”行为画了一个尽可能宽泛的圈——对比2010年最高法司法解释中的“四要件”，《条例》直接去掉了“宣传的公开性”要件，且在“违法性”要件上将“违反国家金融管理规定”变更为““未经依法许可”或者“违反国家有关规定”，明显要宽泛得多。显然，对控方来说，这种变化降低了违法性问题的举证难度，但是对辩方来说，却是要据理力争之处。
（3）在论者看来，集资行为的违法性问题，有以下几个必争之辩护要点：
一是集资行为违反的必须是国家金融管理规定。具体来说就是全国人大或其常委会制定的关于金融管理的法律，国务院制定的关于金融管理的行政法规。其要素有：立法主体必须是全国人大、全国人大常委会、国务院；立法形式必须是法律、行政法规；立法内容必须是关于金融管理，如果是其他法律、行政法规而不涉及金融管理，则不可能涉嫌破坏金融管理秩序。因此检方依然有这方面的举证义务，必须详细证明集资人违反了哪一部有关金融管理的法律、行政法规以及其中的哪一个条款（大前提）——这种违法性只能法定而不可以像自然犯那样根据结果直接推定。辩护人可以在检方列出的有关金融管理法律、行政法规具体法条基础上，来深入辨析法律、行政法规归纳出来的禁止行为（大前提）与通过案件事实归纳出来的行为（小前提）之间是否涵摄（Subsumtion）。比如说检方认定案件中的行为属于“变相吸收公众存款”，即未经国务院银行业监督管理机构批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为，那么辩护人就应该抓住：行为毋需经过国务院银行业监督管理机构批准（找不到规定此种业态需要行政许可的具体法律、行政法规条款），或者对象是特定的，或者承诺的义务与吸收公众存款性质不同（没有承诺还本付息，已经充分揭示了风险、进行了信披等）。
二是认识错误——错误论。关于错误论，刑法学说的论述较为复杂，我国司法实践中主流意见对此接受程度不高，因此才需要辩护人去努力推动。旧学说将错误区分为事实错误与法律错误，而法律错误又区分为刑法上的法律错误与刑法以外的法律错误。但是，因为难以区分何种错误为事实错误，何种错误为法律错误，旧学说的分类逐件被新学说扬弃，从而将错误区分为构成要件错误与禁止错误。构成要件错误即构成事实错误，指嫌疑人行为时不知其所为何事——这种错误往往因不具备构成要件故意，导致不成立犯罪或仅成立过失犯罪；禁止错误即违法性错误，指嫌疑人不知禁止规范，致其对于法律禁止的行为却认为合法——这种错误仍成立故意犯罪，仅因欠缺不法意识而使罪责可能部分减轻或排除而已。由于构成要件错误与禁止错误的法律后果不同，因此错误的类型区分至关重要。（1）构成要件错误排除故意，只是一个笼统的说法。实际上，构成要件错误是否可以完全达到排除故意的效果，取决于不同的构成要件要素类型。在刑法理论上，构成要件要素可以被分成描述性构成要件要素（deskriptive Tatbestandsmerkmale）和规范性构成要件要素（normative Tatbestandsmerkmale）。实践中，由于对描述性构成要件要素的明知大多是对日常生活中事物的认识，是常识性的，对此并不需要特殊的专业知识，因此在司法实践中较为容易解决。故意的成立只需要认识描述性的事实基础即可，如果行为人连这样的描述性事实基础都缺乏认识，就成立构成要件错误，从而排除故意。而对于后者，行为人仅仅认识到描述性的事实基础还不足以成立故意，而是必须具备完全的意义认识（volle Bedeutungskenntnis），即对于该事实要素所包含的意义（即规范性和价值性）有完整认知。刑法理论通说采取德国学者梅茨格在宾丁之后发展和完善的“行为人所属的外行人领域的平行评价理论”来解决其认知标准的问题。——“非法吸收公众存款”构成要素复杂，显然属于规范构成要件要素，明知标准应当以社会一般人、平均人标准进行平行评价。当行为人对于规范性构成要件要素的理解符合社会一般人对于该要素的通常理解，且这种理解与刑法意义上的规范性构成要件要素存在显着差别，就不能认定行为人存在故意所需要的规范性构成要件要素明知。因此，参与到“非法吸收公众存款”活动中的行为人，也不能等而使之，要根据其是金融或法律专业人士还是其他人员、是有着丰富从业经历的人员还是初次接触的人员、是实际上处于关键岗位的人员还是相对底层的人员、是直接负责或者参与资金和资产端决策的人员还是纯技术产品人事行政等后勤人员等等因素，来考察其对“非法吸收公众存款”这一规范性构成要件要素所包含的意义是否有完整认知，从而排除其中一部分人的构成要件故意。（2）当出现一个禁止错误时，还需进一步判断其是否具有避免可能性，根据是否具有避免可能性，禁止错误分为不可避免的禁止错误（unvermeidbarer Verbotsirrtum）和可避免的禁止错误（vermeidbarer Verbotsirrtum）：当禁止错误不可避免之时，其法律后果是排除罪责而不具有可罚性；相反，当禁止错误可以避免之时，其法律后果则是可以从轻或减轻处罚。对于根据德国刑法通说，可避免性的判断标准在于：参酌行为人的社会地位及其个人地位，在可期待行为人运用其认识能力与其法律与伦理价值观的范围内，视其是否能够意识到行为的不法，并且在行为人对于行为是否涉及不法有所怀疑时，则行为人负有查询义务：行为人必须查阅相关法律或者司法解释，必要时咨询专家或者机构。——如果行为人参与的平台行为模式在社会上广泛存在，该平台集资行为虽未经国务院银行业监督管理机构批准，但获得了当地政府批准或者默许，平台数据等长期被当地政府掌握，每一步都进行了汇报，而监管部门也没有给出处罚、取缔的意见，甚至将其视为行业模范而予以鼓励支持，那么对于参与到平台经营中不负有决策能力、职责，不了解平台真实经营和财务状况的人员，再考虑到其社会地位和个人地位等因素，我们就不能过于苛刻地期待其能够意识到行为的非法性。
2.非法占有目的——杀手级理论模型
（1）对于集资诈骗罪等取得型犯罪，“非法占有目的”一直是司法实践中一座令人望而生畏的高峰。论者简要梳理分析如下：
综合认定法：长期以来，司法实践中一直采用所谓的“综合认定法”，通过全面考察行为人“事前-事中-事后”的表现，综合认定是否具有“非法占有目的”。该方法的具体适用表现为以下因素：（1）事前是否虚构了资质能力或者融资项目，是否承诺了不切实际的回报等；（2）事中是否改变了资金用途或没有用于其他正常的生产经营，是否肆意挥霍，是否将资金用于违法犯罪活动，是否不计后果地将资金投入到高风险领域，是否资金去向不明等；（3）事后是否存在一携款潜逃、转移／隐匿资金或账目，或者客观上根本不具备偿还能力等。“综合认定法“因自由裁量权太大而致大量案件是否具有”非法占有目的“存疑，实践中一直期待着“杀手级”的理论方法或者说行为模型的出现。
投入比例认定法：2010年《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，确定了“投入比例认定法“。尽管该方法用于还不够精确，却使用了数学上的“比例”术语，使立法的科学性显著增强，大大降低了司法实践在认定“非法占有目的”问题上的不确定性。该方法的适用有几点可以明确：（1）“明显不成比例“如何精确？例如，如果控方证明行为人集资后“不用于生产经营活动的资金与筹集的资金总量”之比例高达70%以上，或者“用于生产经营活动的资金与筹集的资金总量”之比例仅在30%以内，就完全可以视为“明显不成比例“，从而认定“非法占有目的“成立——三七开仅仅是举例（借鉴了公司法上的2/3），具体适用仍可相当程度地自由裁量；（2）该方法对改变资金用途的行为并不过分追究，而是要求用于生产经营活动，生产经营活动一般理解偏重于实体经济（包括房地产）而非虚拟经济，且其经济和法律风险不宜过高；（3）“不用于生产经营活动或者用于生产经营活动”的选择性，实际上是方便控方举证，即正反两方面能搞清楚哪一个数字就使用哪一个数字。
2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”该《纪要》明确增加了3种方法，富有逻辑，非常实用：成本收益认定法、风险损失认定法、庞氏骗局认定法。
成本收益认定法：资金使用成本通常为“承诺的利息”（客户收益率）+“运营成本”之和。关于“承诺的利息”（客户收益率），银保监会主席郭树清有一句经典语录足以概括：“在打击非法集资过程中，努力通过多种方式让人民群众认识到高收益意味着高风险，收益率超过6%就要打问号，超过8%就很危险。10%以上就要准备损失全部本金。”目前市场上承诺给客户的年化收益率普遍都超过10%，一般都在12%左右，我们一般会说超过18%就很不靠谱了。就“运营成本”来说，这是外界很难判断的东西，一般来说凡是线下门店过多、员工提成过高、平台喜欢用高大上的广告、大手笔慈善来包装自己导致获客成本过高等等（投资时平台返利放到客户收益率考虑），客户就要格外担心了。当然，在侦查阶段，这些都很容易大白于天下，量化为“运营成本”。2017年，我国商业银行的平均资本利润率是12.56%，同比下降0.82个百分点。2018年2月1日，中国社会融资成本指数在北京公布，指数显示，当前中国社会融资（企业）平均融资成本为7.6%，银行贷款平均融资成本为6.6%，承兑汇票平均融资成本为5.19%，企业发债平均融资成本为6.68%，融资性信托平均融资成本为9.25%，融资租赁平均融资成本为10.7%，保理平均融资成本为12.1%，小贷公司平均融资成本为21.9%，互联网金融（网贷）平均融资成本为21%，上市公司股权质押平均融资成本为7.24%。如果用以上数据来作为参考，P2P网贷的收益能否覆盖成本，现实真是不容乐观！就个案认定来说，是否具有支付全部本息的“现实可能性”，如何判断平台的盈利能力，是需要结合社会或行业的平均资本利润率和平台的独特定来考虑的，到案发时的经营过程一般来说就足以说明平台的现实盈利能力和全额或基本上还本付息的现实可能性。
风险损失认定法：从某种意义上说，金融的本质就是对风险进行定价。风险控制对平台的可持续发展至关重要。如果平台根本没有风控人才、能力而致资产端的决策极度不负责任，或者干脆肆意挥霍，造成资金缺口较大，就可以直接认定具有非法占有目的。实践中，仍然有两点需要注意：（1）“决策极度不负责任”怎么证明？一般来说可以从平台资产端决策过程（有无必要的专业人才、尽调报告、讨论记录、投票机制等），资金量与决策层级的对应关系，决策内容本身是否明显不合常理及明显不合常理的决策所占比例、资产端项目的实施、跟进和出现偏差后的纠错机制等方面来考察和证明；（2）因果关系。相对来说，资金缺口与决策极度不负责任／肆意挥霍之间的因果关系比较容易证明，因为所谓缺口即损失。
庞氏骗局认定法：查尔斯·庞兹（CharlesPonzi）在1919-1920年发明的庞氏骗局，简言之就是利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。在我国被称为“借新还旧”、“拆东墙补西墙”。实践中，其实利用拆东补西来实现资金的辗转腾挪其实是很常见的，无数企业／平台包括我们个人都惯用此招，本身也不见得伤天害理。因此，《纪要》加上了“主要”一词予以限定。实践中，通常会去寻找一个时间节点，这个节点就是《纪要》第15条所示“经营失败、资金链断裂”。这个时间节点在实践中有时候也被称为“资不抵债”。显然，从财务上讲，“经营失败、资金链断裂“都不如“资不抵债”来得明确具体可操作。
（2）辩护要点：
综合认定法：以“认定具有高度不确定性”作为辩护策略的核心，证明／阐明（1）事前宣传的项目、资质、承诺的回报率等都是比较客观的，与后期不一致的原因是后期客观情况发生变化或者投资方向做了调整，有关资质没有办下来，有关回报没有实现；（2）事中平台具备相当强的专业力量，确实将主要资金投入到了各种项目过程中，具体投入因财务混乱难以厘清，平台没有将资金用来从事违法犯罪活动，亦不存在肆意挥霍，乃管理不善致使经营失败；（3）事后没有携款潜逃、销毁／隐匿资金或账目，行为人主观上一直有强烈的还款意愿，已经部分偿还了本息，客观上有大量资产能够偿还（但需要盘活或妥善处置）等。
投入比例认定法：以“平台具备较强盈利能力”为辩护策略的核心，自己或者借助专业人士来证明／阐明平台具有相当强的盈利能力，即使不能偿还全部本息，但也能覆盖绝不但部分本息，具备偿付的现实可能性。
风险损失认定法：以“平台决策的不规范”和“因果关系不成立”为辩护策略的核心，充分证明／阐明平台的决策并非极度不负责任，因经营需要而购置房、车等不存在肆意挥霍或者所谓挥霍数目比例极行小，资金缺口并非极度不负责任或肆意挥霍而主要是因为经营不善所致。
庞氏骗局认定法：以“时间节点”为辩护策略的核心，充分证明／阐明始终不存在“资不抵债”的时间节点，适度的资金周转腾挪是市场的通行做法。
3.擅自发行公司、企业债券与欺诈发行公司、企业债券——P2P募集行为的性质与风险
（1）罪名分析
行政违法依据（有关行政法律法规）：1.2011《企业债券管理条例》；2.2013《证券法》；3.2013《公司法》。以上诸法律法规，无非是在规定公司、企业发行证券（证券概念：股票、公司债券、政府债券、投资基金、衍生证券和国务院规定的其他证券——《证券法》第2条）的基本条件。违反了这些基本条件，数额巨大、后果严重或者情节严重就有可能触犯《刑法》。
实际上，仔细研究我们国家发行股票、债券的条件，会发现条件是非常高的，比如发行债券的积极条件仅仅在财务上就要求：股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40%；最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息；债券的利率不超过国务院规定的利率水平；等等。
这些条件设置，会将一大批有融资需求的中小企业、初创企业挡在门外。于是，当P2P兴起，这批不被传统金融机构待见的中小企业，就自然而然地选择跑到平台上去借钱。有了方便快捷的P2P，有多少人还在乎所谓国家主管部门的批准？钱来得太容易，又有多少人还在乎风险控制呢？
刑事违法依据（有关刑法条文和司法解释）：《刑法》第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”《刑法》第160条规定了欺诈发行股票、公司、企业债券罪：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”有关司法解释：1.2008《最高法、最高检、公安部、证监会关于整治非法证券活动有关问题的通知》；2.2011《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；3.2.14《两高一部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》；4.最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)：擅自发行的入罪门槛较低——“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)发行数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(三)不能及时清偿或者清退的;(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”欺诈发行的入罪门槛则高得多——“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、发行数额在一千万元以上的；2、伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；3、股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的；4、利用非法募集的资金进行违法活动的；5、转移或者隐瞒所募集资金的；6、造成恶劣影响的。”
（2）P2P募集行为的刑事风险
证券的发行是公司因为需要资金而向社会募集的活动。通过发行证券募集资金的办法主要有两种，一种是借钱，那就是发行债券；另一种是出卖公司的部分所有权，那就是发行股票。和私下借贷相比，发行债券是一种社会化的集资手段。在互联网金融创新的业态中，涉及“股票／股权发行”的业态主要是“股权众筹”，如前一节所述，作为网贷业态的P2P（P2B）则与“债券发行”更为接近。虽然P2P本质上是民间借贷，但公司、企业利用互联网平台公开发行，这就已经社会化了，这跟公司、企业让投资银行承销债券的传统债券发行方式并无本质区别。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十九条：“网络借贷信息中介机构应当为单一融资项目设置募集期，最长不超过20个工作日。”该条就明确地说了可以公开募集。比如某公司（或企业）需要一笔300万元的融流动资金，于是到P2P（或者叫P2B）上面发标，大量投资人就可以来投，这面不论是直接借贷还是债转，总之都属于没有经过所谓的国家有关主管部门批准，而擅自公开发行公司（企业）债券。
根据前揭《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，大量的公司、企业借款人都越过了擅自发行公司、企业债券罪的界限，但奇怪的是，实践中少有被当作擅自发行公司、企业债券罪处理。究其原因，主要在于两点：一是在于我国对证券概念的理解过于偏狭有关；二是在于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》本身就对这种行为的合法性进行了授权。这里主要说一下前面一个原因：就证券概念而言，美国通过SEC诉Howey公司一案就揭示了证券的四大本质特征：钱的投入，共同事业，赢利期望和（赢利来自）别人的努力。而不管你是用什么名义，做什么事情，小到开发果园，大到搞房地产。就债券而言，我国行政法律法规对“债券”的界定比较僵化，比如《企业债券管理条例》虽然规定：“本条例所称企业债券，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。”但《条例》又特别强调了债券的票面形式、审批过程、发行程序等，这就给人一种印象，企业债券是类似于传统纸质股票一样的东西。而且在大量教科书中，都将债券描述为借款条件规范、票面规格化一、可流通、数额没有限制等等。大家一般也认为债券从票面形式上分为：无记名实物券（票面样式为传统纸币式，票看不记名，不可挂失）和实名制记账式（票面样式为记账凭证式，票面记名并可挂失）。根据这些界定，公司、企业借款人利用P2P网贷平台进行的资金募集行为，根本就不是在发行“债券”。同理，这是实践中很少见到擅自发行股票罪的原因——因为在司法机关看来，那些形形色色的本质上等同于股票发行的行为，因为形式上不符合“股票”的特征，因此不属于擅自发行“股票”。
既然不被认定为是在发行公司、企业债券，那么刑事风险就回到了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
（3）辩护要点
通过上述分析，也顺理成章地引导出一个问题：“擅自发行股票、公司、企业债券罪”与“非法吸收公众存款罪”之间是一种什么关系？论者认为，擅自发行实质上是非法吸收公众存款的一种形式，两者属于法条竞合关系。按照法条竞合理论，以特别法优于普通法的原则，对擅自发行股票、公司、企业债券的行为，应以擅自发行股票、公司、企业债券罪来论处，不然按照所谓牵连犯择一重罪处的原则，则擅自发行股票、公司、企业债券罪永无适用之机会。然而如此一来，对行为人来说却是重大利好，擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、公司、企业债券罪的最高刑罚仅为五年！这倒是提供了一个不错的辩护方向。因此也有学者提出，应该对擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、公司、企业债券罪的刑罚进行修改，以与有关罪名体系相融恰。【李雪山 上海市东高地律师事务所13044182000】
参考文献：
1.《全球首家网贷平台Zopa开始盈利》、《Zopa成为英国首个获得FCA完全授权的P2P网贷平台》零壹财经，《网贷5年发展小史，从爆发到合规之路》零壹财经李薇（2018）；
2.《格莱珉模式为何在中国走样》360图书馆，冯兴元（中国社会科学院农村发展研究所研究员）；
3.《格莱珉银行的创建》MBA智库百科；
4.《P2P网贷发展史——雏形阶段》、《P2P网贷发展史——鼻祖ZoPA平台初成立于英国》、《P2P网贷发展史——美国第一家P2P平台KIVA成立》、《P2P网贷发展史——英国网贷巨头FundingCircle》、《P2P网贷发展史——英国政府监管与P2PFA情况》ebaramfq“多赚”专栏作家（2016）；
5.《英美P2P行业监管经验对中国互联网金融的借鉴意义》中国金融信息网，浙江大学互联网与创新金融研究中心主任贲圣林教授、浙江大学副教授徐维东、江西财经职业学院教师王靖雯（2015）；
6.《P2P鼻祖Lending Club之死：从辉煌到垂死只花了1年》港股那点事(hkstocks)，Mr.America；
7.《美国P2P平台Prosper详解》网易LOFTER，刘思平（2015）；
8.江溯《规范性构成要件要素的故意及错误 ——以赵春华非法持有枪支案为例》载《华东政法大学学报》2017年第6期；
9.[孟加拉]尤努斯著吴士宏译《穷人的银行家》三联书店2006年；
10.林山田《刑法总论》（增订10版）北京大学出版社2012年；
11.朱锦清《证券法学》（第三版）北京大学出版社2011年；
12叶青、顾肖荣主编《经济刑法》（8-16卷）上海社会科学出版社；
13.刘宪权著《金融犯罪刑法学原理》上海人民出版社2017年；
14. 李永升、刘建主编《金融刑法学教程》法律出版社2014年；
15.雄信文化编著《企业融资借贷全攻略（图解实操版）》清华大学出版社2015年；
16.梁根林著《刑事法网：扩张与限缩》法律出版社2005年；
17.周剑云、谢杰著《金融刑法——问题、争议与分析》上海人民出版社2016年。