证券虚假陈述纠纷中介机构交叉引用的责任承担认定

中介机构引用其他中介报告内容存在虚假陈述的，需要承担民事赔偿责任吗？

引言

经常有资本市场律师向笔者抱怨：“上市发行中要求律所对很多涉及财务事项的内容发表意见，但是我们又不是审计专业人士，很多情况下都会引用审计报告、评估报告等到专业意见，但是一旦这些内容存在虚假陈述，我们也要被处罚。”这样的困惑在各个中介机构之间大量存在，并且证监会也对此开出过多张罚单，在“东易所诉证监会行政诉讼案”¹中，北京一中院、北京高院同样认为，法律意见书中援引审计报告作出了财务会计报告中无虚假记载的表述，违反了《证券法》的规定，证监会的处罚并无不当。近期，中安科、五洋债等虚假陈述案件中，中介机构都承担了不同比例的连带责任，那么，对于中介机构因引用其他中介机构意见而存在虚假陈述的，是否应当承担侵权责任，又应在何种范围内承担侵权责任呢?

虚假陈述责任纠纷的本质为侵权责任纠纷，英美法中侵权责任的构成包含“是否有勤勉义务(duty of care)”以及“是否违反了勤勉义务(breach of duty)”，大陆法的侵权责任构成也包含“行为是否违反法定义务”以及“行为是否存在过错”等要件。事实上，讨论中介机构是否应当就某一项核查意见承担虚假陈述责任，关键在于该虚假陈述内容是否属于该中介机构的法定义务范围，以及如果属于，其应当履行何种程度的勤勉尽责义务，履行中是否存在过错。

本文目录如下：

一、中介机构法定义务范围及边界

二、交叉引用情况下注意义务的认定及免责事由

三、结论

四、虚假陈述案件实务建议

一、中介机构法定义务范围及边界

（一）中介机构的角色定位

证券发行中的中介机构一般包含证券公司（作为保荐人、承销商或财务顾问），会计师事务所，律师事务所，评估机构以及信用评级机构等其他证券服务机构。不同的中介机构在证券发行中扮演不同的角色。

1. 证券公司

券商是证券发行的“大管家”，起到组织、联络、协调的作用，券商除了组织各个中介机构开展尽调工作和辅导工作外，还需要对其他中介机构的工作内容开展独立核查，发表独立核查意见，而在中国IPO的“保荐人”制度下，其负有保证发行人信息披露内容无虚假陈述的职责，从这个意义上说，证券公司对于上市信息披露的内容几乎与发行人负同样的责任。

2. 会计师事务所

财务数据是上市发行中的关键，也是市场上投资人最为关注的内容。会计师事务所需要在上市发行中就发行人的财务事项发表意见，出具《审计报告》及其他鉴证核查报告。

3. 律师事务所

律师事务所主要对发行人是否符合发行条件发表法律意见，侧重于对核查事项的合法合规性的审查，并出具《法律意见书》及《律师工作报告》。

4. 其他

其他中介机构则根据不同的职责定位履行不同的义务，如评估机构主要对发行人资产进行评估，出具《评估报告》；信用评价机构对债券发行人的信用作出整体评价等等。

（二）中介机构法定义务的法律规定

《证券法》第160条规定“会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务“，该规定较为笼统，要明确各个中介机构在证券发行业务中的法定义务范围，还得遵循具体的业务规则。主要如下表：

券商	会所	律所
《证券发行上市保荐业务管理办法》 第24条：保荐机构……发行保荐书应当包括下列内容： （一）逐项说明本次发行是否符合《公司法》《证券法》规定的发行条件和程序； （二）逐项说明本次发行是否符合中国证监会的有关规定，并载明得出每项结论的查证过程及事实依据； （三）发行人存在的主要风险； （四）对发行人发展前景的评价； （五）保荐机构内部审核程序简介及内核意见； （六）保荐机构及其关联方与发行人及其关联方之间的利害关系及主要业务往来情况； （七）相关承诺事项； （八）中国证监会要求的其他事项。 在实施证券发行注册制的板块，保荐机构应当向证券交易所提交前款规定的与保荐业务有关的文件。	《首次公开发行股票并上市管理办法》 第22条：发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。 第23条：发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。 第24条：发行人编制财务报表应以实际发生的交易或者事项为依据；在进行会计确认、计量和报告时应当保持应有的谨慎；对相同或者相似的经济业务，应选用一致的会计政策，不得随意变更。 第25条：发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。 其他财务审计要求，散见于《公开发行证券公司信息披露的编报规则》及《会计准则》中，此处不一一列出。	《开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》 第24条：律师应在进行充分核查验证的基础上，对本次股票发行上市的下列（包括但不限于）事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效，是否存在纠纷或潜在风险。 （一）本次发行上市的批准和授权 （二）发行人本次发行上市的主体资格 （三）本次发行上市的实质条件 （四）发行人的设立 （五）发行人的独立性 （六）发起人或股东（实际控制人） （七）发行人的股本及其演变 （八）发行人的业务 （九）关联交易及同业竞争 （十）发行人的主要财产 （十一）发行人的重大债权债务 （十二）发行人的重大资产变化及收购兼并 （十三）发行人公司章程的制定与修改 （十四）发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作 （十五）发行人董事、监事和高级管理人员及其变化 （十六）发行人的税务 （十七）发行人的环境保护和产品质量、技术等标准 （十八）发行人募集资金的运用 （十九）发行人业务发展目标 （二十）诉讼、仲裁或行政处罚 （二十一）   原定向募集公司增资发行的有关问题（如有） （二十二）   发行人招股说明书法律风险的评价 （二十三）   律师认为需要说明的其他问题

从以上的规定中，似乎中介机构的职责有较为明确的分野，表述各有不同，但仔细研究可发现，各个中介机构的职责之间有较大的交叉重合范围。例如，关联交易是三类中介机构均需关注和发表意见的事项；再比如，律师需要发表意见的“本次发行上市的实质条件”则包含财务报表是否存在虚假记载、发行人的主要财产、发行人的重大债务，这部分内容都或多或少与会计师事务所核查内容有所交叉；再如，会计师事务所发表关联交易意见时，也需要参考律所对关联主体的认定意见。可见，从现行规定中，并不能切割出各个中介机构各自负责的领域，换言之，只要发行人存在虚假陈述，各个中介机构都能或多或少地找出与之关联的法定义务，没有办法完全“甩锅”。

（三）监管处罚中的中介机构责任界定

既然法律规定中无法进行切割，那么实操中监管机构对此如何看待呢？以证监会对北京市东易律师事务所（下称“东易所”）行政处罚为例，东易所担任丹东欣泰电气股份有限公司（下称“欣泰电气”）的发行律所，欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。东易所2014年1月23日出具的《法律意见书》中发表意见“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该《法律意见书》含有虚假记载的内容。证监会进一步认定东易所在尽调中未审慎核查和验证与应收账款相关的资料，未编制查验计划，未对《法律意见书》进行讨论、复核等，并对东易所及相关律师作出了行政处罚的决定。

（四）结论

法律规定和业务规则虽然对中介机构的职责作了不同的规定，但职责内容有大量重合的地方，难以从文义上进行区分；行政监管中对于某中介机构引用其他中介机构出具的专业意见仍采严格标准，并不因其核查意见系引用而免于处罚。可见，从目前的规定和监管态势看，中介机构对其出具的文件的所有内容都负有法定义务，无法通过划分“你的责任范围“和”我的责任范围“而在证券虚假陈述纠纷中豁免赔偿。

二、交叉引用情况下注意义务的认定及免责事由

根据上述论述，中介机构对无论是否引用他人意见均负法定义务，但负法定义务与违反法定义务并因此承担赔偿责任是两个不同的问题，赔偿责任的成立还需要考虑其注意义务的程度及与之相匹配的过错的认定。

（一）我国法律法规关于区分不同注意义务的规定

由上述表格可知，《证券法》“一刀切”地要求中介机构对虚假陈述内容承担过错推定下的连带赔偿责任，而未考虑不同中介机构对不同专业范围的事项负有的注意义务程度是否相同；而《虚假陈述司法解释》则区分券商及其他专业中介机构，对券商要求连带责任，而对其他中介机构仅要求“就其负有责任的部分承担赔偿责任“；在《证券发行上市保荐业务管理办法》和《律师事务所从事证券法律业务管理办法》中，则对保荐人和律师的注意义务，就其专业领域和其他领域作“特别注意义务”和“普通注意义务”的区分，反倒是对于会计师事务所，目前未见具体的明确的作注意义务区分的规定。

（二）我国司法审判关于区分注意义务的实践

部分司法案例中，法院对中介机构“引用型”虚假陈述及是否区分注意义务作了论述，其中代表性案件有“中安科案”⁵、“五洋债案”⁶以及“东易所诉证监会行政诉讼”。

中安科案	中介机构	注意义务程度	过错程度及责任比例
关于招商证券责任	独立财务顾问出具的意见中采用其他证券服务机构或者人员的专业意见的，仍然应当予以审慎核查，并对利用其他证券服务机构或者人员的专业意见所形成的结论负责。 招商证券公司系于2014年6月10日出具《独立财务顾问报告》，在此之前如果采取一定的调查手段，例如函询、访谈、现场走访、查询公开招投标信息等方式，应可发现中安消技术在已经启动的项目中并未中标的事实。 关于“智慧石拐”项目和“BT”项目，主要涉及收入确认等财务会计、审计问题，并非招商证券公司作为独立财务顾问的专业范围，招商证券公司对上述事项仅承担一般注意义务，审核过程中不存在明显过错。	从主观过错程度来看，……招商证券公司的主观过错表现为对重大资产重组中的重要事项未予充分关注和审核，……招商证券公司在其出具的《独立财务顾问报告》中也就其所依据的资料来源和法律责任作了声明。因此，与中安科公司、中安消技术公司相比，招商证券公司的过错程度相对较轻。 酌定招商证券公司在25%的范围内对承担连带赔偿责任。
关于瑞华事务所责任	报表项目的性质和金额上看，“智慧石拐”项目虚增收入的后果具有重要性，审计机构出具审计意见时应当给予该项目审慎关注。 本院注意到，瑞华事务所向石拐区人民政府发送落款时间为2014年1月24日的《企业询证函》，但该函件未显示对方的任何回复或确认内容，但瑞华事务所制作的复核日期同样为2014年1月24日的《应收账款函证回函结果明细表》记载该项目已收回函证且确认销售金额5,000万元。 本案中，瑞华事务所未提供证据材料显示其实施了必要审计程序，对“智慧石拐”项目的实际开工情况、施工进展、完工进度等缺乏应有的关注以及必要的数据复核。据此，本院认为，瑞华事务所在出具案涉审计报告过程中，存在未勤勉尽责的情形，具有一定过错。	关于案涉盈利预测审核，鉴于盈利预测本身具有不确定性，审计机构仅承担有限保证责任。从现有证据来看，瑞华事务所作为外部审计机构，其基于中安消技术公司提供的框架协议等材料进行盈利预测审核，并不存在明显过错 本案中亦无证据证明瑞华事务所与中安科公司、中安消技术公司存在虚假陈述的共同故意或明知相关材料虚假。因此，与中安科公司、中安消技术公司相比，瑞华事务所的主观过错程度相对较轻。 酌定瑞华事务所在15%的范围内对承担连带赔偿责任。
关于华商律师事务所	一审认为，华商律师事务所作为专业中介服务机构，为案涉重大资产重组出具《法律意见书》。从该份法律意见书的内容来看，华商律师事务所虽对涉案重大资产重组作出了定价公允的结论，但该结论是基于评估机构对相关资产定价的评估确定，华商律师事务所并非专业的审计或评估机构，其仅是从合法性、合规性角度对该定价予以评价，故要求华商律师事务所对基于专业机构评定的资产价值的准确性、真实性、完整性负责，于理无据。	无需承担
五洋债一审	德邦证券	德邦证券违反证券承销业务规定，未充分核查公开发行募集文件的真实性、准确性，在关注到五洋建设应收账款回收风险问题时，未充分履行核查程序，调查企业应收账款形成原因、收回可能性；在发现五洋建设投资性房地产在资产中占比较高，……对投资性房地产未充分履行调查、复核程序排除合理怀疑；在项目组成员知悉……该事项可能会对五洋建设发行条件以及偿债能力产生重大影响的情况下，未将此风险作为重大事项写入核查意见。上述行为均表明德邦证券作为承销商审慎核查不足，专业把关不严，未勤勉尽职，对“15 五洋债”、“15 五洋02”债券得以发行、交易存在重大过错。
大信会计	大信会计在未获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，认可五洋建设关于应收账款和应付账款“对抵”的账务处理，为五洋建设2012 年至2014 年年度财务报表出具了标准无保留意见的审计报告；在得知审计报告用于五洋建设发债目的时，未按照其已有工作方案，将该项目的风险级别从C 类调整为风险程度更高的B 类并追加相应的审计程序。以上行为均表明，大信会计作为审计机构出具存在虚假记载的审计报告，未勤勉尽职，对“15 五洋债”、“15 五洋02”债券得以发行、交易存在重大过错。

在“东易所诉证监会行政诉讼”中，虽然一审、二审判决中均驳回了东易所的起诉和上诉，但北京高院对于律师事务所就财务数据发表意见以及引用审计报告的虚假陈述责任作了详尽论证，有重大的借鉴意义。北京高院认为：

首先，律师事务所出具相应法律意见可以将审计报告作为依据。

其次，律师事务所对审计报告中涉及财务会计专业性、完整性、一致性等问题仅需履行普通人的注意义务，但对审计报告中涉及法律风险的问题仍需独立、勤勉地履行相应的核验义务，并留存相应的证据，以证明自己履行了与关注问题性质相匹配的注意义务。

再次，只要律师事务所有证据证明自己在援引审计报告的意见时尽到了相应的注意义务，即使法律意见存有虚假内容，仍无需承担法律责任；如果律师事务所不能提供充分而有效的证据证明自己在出具法律意见时履行了相应的注意义务，则律师事务所不能因审计报告具有法律效力而免除法律责任。

可见，我国的司法实践中已经认可，对中介机构是否履行勤勉尽责义务，应区分其是否属于专业范围，采用不同程度的注意义务的认定标准。

（三）美国虚假陈述纠纷的他山之石

美国证券市场是较为成熟的市场，无论是其立法还是司法实践，均对中介机构之间责任分担有较为明确的规则，在我国立法对此没有明确规定的情况下，中介机构也可借鉴美国证券市场的成熟规则，提出合理的抗辩意见，影响法院的心证和自由裁量。

美国《1933年证券法》第11条对发行人、中介机构应承担的虚假陈述责任作了较为具体的规定。对于承销商的要求为，其对律师、会计师等专业人士出具的专家陈述，可以因“合理信赖”而免责。例如在Inre SoftwareToolworks案件中，承销商在发现软件授权有“倒填日期”情形后，通过多种方式验证会计师审计报告的准确性，包括向其他会计师事务所咨询该审计师所使用的会计方法适当性，对发行人的上下游及工厂进行调查等。法院认为承销商无需重复审计师的工作，涉及软件授权收入确认属于复杂的会计专业事项，承销商的核验已排除合理怀疑，因而可就审计错误免责；但承销商需开展独立核查工作，如果在核验过程中发现异常“示警”线索，使得承销商有理由怀疑专家陈述但其未进一步核验，则不能基于“合理信赖”免责。对于非专家陈述，要求承销商展开“合理调查”，获取适当理由相信并且确实相信相关陈述真实。

而律师、会计师等其他中介机构之间对于其他中介机构提供的意见，如果该等意见属于该中介机构的专家陈述而不属于己方的专业范围，则其足以产生“合理信赖”，无需再展开调查，除非有证据表明，其对于该等意见的虚假陈述在主观上可推定为明知，则不能免责。

另外，美国证监会及美国法院通过监管规则和司法判例，确立了较为明确的“专家陈述”及“非专家陈述”的范围，对于该等范围，在我们实际办案过程中，也可以具体检索以参照和借鉴。

三、本文结论

第一，不同于美国证券法对中介机构的意见作“专家意见”和“非专家意见”的二元构造，我国立法并未就中介机构的职责边界作鲜明的划分，并且《证券法》还明确规定券商及其他专业中介机构均需对其出具文件的虚假陈述承担过错推定的连带赔偿责任，因此，从理论上说，中介机构对其出具文件的全部内容均可能承担虚假陈述赔偿责任。

第二．但在司法实务界，基本已认可应区分“专业范围”和“非专业范围”来认定中介机构是否履行勤勉尽责的义务，对于属于其“专业范围”的内容，中介机构应当履行符合其行业标准的高度注意义务，对于“非专业范围”的内容，应履行普通人的一般注意义务，但在注意到有异常情况时，应开展核验工作，直至排除合理怀疑。如果履行了上述义务，其即使引用了其他中介机构出具的虚假陈述内容，也不应当因此承担赔偿责任。

第三，对于“专业范围”及“非专业范围”，并非非此即彼的关系，对于同一事项，有可能同时属于财务方面的专业范围也属于法律方面的专业范围，只不过不同中介机构侧重点不同，不能简单地认为属于财务或法律的某一领域，并由另一领域的中介机构以一般注意义务直接援引，此时无法豁免其赔偿责任。典型如“东易所诉证监会行政诉讼”中，北京高院认定对于应收账款事项并非仅为财务事项，律所也应从合法合规性出发对其进行调查和核验。

四、虚假陈述案件实务建议

为避免或减少中介机构承担虚假陈述赔偿责任，我们建议：

第一，发行文件的表述上，对于非专业意见范围内的核查，尽量避免直接援引其他中介机构的结论，而应紧扣监管要求，发表该项事项是否符合上市发行要求。例如：“三、上市申请人本次上市的实质条件”第（六）项“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查，上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”的表述可调整为“审计机构就发行人最近三年财务会计报告出具无保留意见审计报告，符合《证券法》第十二条第一款第（三）项之规定。”

第二，发行人、承销商、律师和会计师可通过合同约定的方式来界定各个专家陈述的覆盖范围与文字表述，以在事前进行大致的责任规划，并便于事后追偿。

第三，减少底稿中的明显的低级错误，如缺少文件出具人的公章，访谈笔录缺少签字，日期倒签，底稿制作不规范等错误，以减少被指责不勤勉、不专业的可能。

第四，在对其他中介机构的意见产生怀疑时，要进行必要的核验，并保留核验过程及与其他中介机构沟通的记录，必要时，可以对该等事项出具保留意见。

第五，在虚假陈述纠纷案件中，中介机构应当尽力向法官传达虚假陈述内容应区分为专业意见和非专业意见领域的观点，划定哪些属于己方的专业意见范畴，哪些并不属于己方专业意见范畴。

第六，强调中介机构对于专业意见和非专业意见的注意义务和勤勉义务存在程度上的区别，就专业范围需要履行符合该行业人士平均能力的客观标准的勤勉尽责义务，而对非专业范围的内容，仅需尽到一般注意义务，只需尽到普通人在类似情形应有的谨慎与注意即可，具体为，如有明显的异常状况，其应进一步核实，直至排除合理怀疑；如无明显的异常，即使引用的内容存在虚假陈述，该中介机构也不应承担赔偿责任。

第七，在具体个案中，通过梳理工作底稿、内核意见，以及与发行人、其他中介机构的沟通函件，举证说明己方已对专业范围内容尽到高度注意的勤勉尽责义务，对非专业范围尽到一般注意义务，囿于专业能力无法发现该内容存在虚假陈述，因此无需承担赔偿责任。

注释：

1 2017年6月27日，因在为欣泰电气首次公开发行股票并上市提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反依法制定的业务规则，出具含有虚假记载的文件，北京市东易律师事务所被中国证监会予以处罚。东易所及承办律师向北京一中院提起行政诉讼，要求撤掉处罚决定，北京一中院判决驳回原告诉讼请求。东易所及承办律师不服向北京高院提起上诉，北京高院于2021年4月23日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

2《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》

3《全国法院民商事审判工作会议纪要》

4《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》

5《招商证券股份有限公司与李淮川、周向东证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书》（(2020)沪民终666号）

6（2020）浙01民初1691号《民事判决书》，目前该案正在二审过程中。

7 本文“美国虚假陈述的他山之石”部分参考了周淳所著《证券发行虚假陈述：中介机构过错责任认定与反思》以及刘文卓所著《美国IPO虚假陈述主要中介机构责任区分与追究》。

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