不公平合同条款，你签过多少？| GOODWIN专栏06（平台原创）

  主编寄语

羊琛子律师是澳洲德盈移民律师事务所(GOODWIN)的创始人，德盈也是我们在悉尼合作得最久的律所之一，最主要的原因：服务质量高，执行力十分强，客户评价极高。

她也曾参与《澳洲房产那点事儿》一书的编著工作。

此专栏未来将以移民法方向为主，房产法律为辅。专业度自然必要，经验值则更为可贵。

GOODWIN专栏06

不公平合同条款，你签过多少？

作者：羊琛子

最近一位客户从别处转过来一个购买楼花合同，合同是2014年中交换的，日前这位客户刚从得知楼花已经注册，他购买的这一套面积、位置和内装都有更改，其中面积比原来小8%。

等了3年半的时间等到这样一个结果，客户非常生气。

我们仔细分析了一下这个合同，如果说我们有时会在不同的售房合同中看到一两条不公平条款，这个合同可以说是个“奇葩”条款大全。其中包括：

1. 如果实际面积缩小不超过10%，买家不能要求赔偿或要求解约，因为根据

   合同这不是“重大不良影响”；如果实际面积缩小超过10%，买家需要证明

   还有什么其他原因（非面积减小原因）导致此房产受到了；

2. 在合同签订日（注：即2014年中）买家‘已经’验过房，因此完全满意；

3. 如果买方在交割前提出任何赔偿要求，卖方都可以告知买家打算解约，

   只给买家14天时间考虑是否继续交割；

4. 买家告知开发商打算保留底层几个商铺的所有权，合同中草拟“物业管理

   章程（By Law）”中这几个商铺的投票权加起来比所有其他公寓的投票权

   总和还高；

5. 所有买方从签订合同日起给开发商授权书全权决定未来物业管理大小事宜，

   截止日为直到开发商出售了其在此物业中的最后一套房产；

6. 合同中没有草拟的‘地役权与相关权利说明（s.88B Instrument）’，

   地役权与相关权利有绝对的决定权，

   ;

7. 合同中有一个半页纸极其简单的建筑、内装和电器清单；合同其他部分规定

   开发商对此有绝对决定权，买家不得以与此相关的任何原因要求赔偿或解约;

8. 买方在交割前必须得到开发商同意才能出售给第三方，开发商有绝对权同意

   或不同意（而不是说开发商需要有合理原因才能拒绝）；

9. 这个合同中还有其他种种开发商无需履行合同义务的条款，如：

1. 开发商得不到贷款；

2. 开发商得不到市政批文；

3. 开发商得到市政批文，不过对于其中的一些条件开发商不愿意履行；

4. 开发商认为经济上不划算（主观认为即可）；

从合同文本来看，合同并没有说开发商需要做“合理”的努力，并且特意将新州法律协会标准条款中要求卖方作合理努力的字眼删除。

1、如果买方未能在规定时间交割，利息率为15%；….这个清单很长，合同中还有其他种种对买方不利的条款。

举例说明上面第一点，通常情况下，实际面积缩小超过5%，澳洲法庭将普遍认为是一个‘重大不良影响’。不过区别在于，合同这样的写法，使得买方根据合同并没有一个可以自主解约（或要求赔偿）的权利。

可以想象到会发生的情况是，卖方根据合同将要求买家交割，一些强硬的卖方将会对于买方提出的任何赔偿要求置之不理。如果买方拒绝交割的话，卖方可能会宣布买方违约并没收10%首付（及在能够出具证据的情况下）向买方追讨超过10%部分的经济损失。买方要么屈服进行交割，要么就爆发只有和开发商在法庭上见了。

那么法律上‘不公平合同条款’是什么？简单来讲：

此条款（或多个条款一起）导致合同双方责任和义务严重不对等，如果执行该条款将对其中一方不利，而对另一方来说此条款已经超越了保护其合法利益。

好，我们回过头来看看什么法律层面上‘不公平’有哪些具体表现，简单来讲：

1. 某个条款为其中一方达到无需履行合同义务，或只需履行部分义务，或在很多条件下无需履行义务或只需要履行部分合同义务的目的；但另一方并无同样的权利；

2. 某个条款为其中一方达到可以终止合同的目的；但另一方并无同样的权利；

3. 某个条款为其中一方达到由于另一方违约而可以惩罚另一方的目的（如罚金）；但另一方并无同样的权利；

4. 某个条款为其中一方达到可以修改合同条款的目的；但另一方并无同样的权利；

5. 某个条款为其中一方达到可以续约（或不续约）的目的；但另一方并无同样的权利；

6. 某个条款为其中一方达到可以随便更改首付金额的目的；

7. 某个条款为其中一方达到可以单方面更改提供的货物或服务的性质，或土地地权性质的目的；

8. 某个条款为其中一方达到单方面决定另一方是否违约（或解释违约的含义）的目的；

9. 某个条款为其中一方达到限制其替代责任（vicarious liability）的目的；

10. 某个条款为其中一方达到无需另一方同意可以转让合同义务给第三方的目的，而此转让对于合同的另一方不利；

11. 某个条款为其中一方达到限制另一方上法庭告其的目的；

12. 某个条款为其中一方达到限制另一方向法庭提供证据的权利的目的；

13. 某个条款为其中一方达到将在法庭上的举证义务加诸于另一方的目的；

14. 其他在法规上可能列举的情况。

此外判断是否“公平”还看合同表达是否够直白清晰，没有看不清的小字，呵呵，及是否“公平”还要从整个合同出发。

对于不公平条款的处理上，法条和案例的处理都是如果在去除了该条款后，合同还是可以执行的，需要继续执行下去。对于文章开头提到的客户，我们认为应该可以要求解约，或者如果愿意交割的话应该可以得到赔偿。

在过去几年，房地产市场火爆的大环境下，有多少买家在涨价的压力下只求能签到合同，不看签了什么合同；有多少买家律师苦口婆心告知合同风险而买家执意前行。

从卖方角度来讲，这种销售合同也给开发商带来巨大风险。在目前这种大批买家由于贷款问题无法交割的时候，将遇到来自买方非常大的反弹，常见的就是在合同条款中找麻烦。并且，在目前这种商业贷款的情况下，一看这样的销售合同，完全有可能导致银行或基金贷款经理退避三舍，绕道而行，因为合同不稳妥风险太高。

从最近几年法条和案例的变化来看，关于是否“公平”的侧重点有从传统上以是否“程序公平（procedural fairness）”到“实质上公平（substantive fairness）”。这可能可以有效抑制不公平合同条款的出现。对于投资人来说，看懂合同，了解自己的权利，坚持自己的合法权益，才能大胆前行。

祝大家周末愉快！

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作者介绍

羊琛子

德盈律师事务所创始人

新闻硕士、法律博士
新南威尔士州执业律师

澳大利亚最高法院执业律师

澳大利亚国际公证律师

专业领域为经济商业法、公司法、房地产开发、项目融资；

有十年以上协助商业投资移民客户经验；

擅长协助中国企业客户在澳着陆投资；

此外还有丰富的仲裁庭经验。

电话：61 2 9223 4880  

地址：Level 5, 15 Castlereagh Street, Sydney

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