中银原创 | 如何构建PPP合同体系

作者：姜若安   中银（南京）律师事务所  

摘要：合同体系目前尚不是一个“法律术语”，最初在工程项目中得到表述。在PPP模式再次被提出，并成为实施方案中不可或缺的内容。合同体系的概念是什么？如何构建？本文抛砖引玉，以期有助于促进PPP模式的健康发展。

一、什么是PPP合同体系？

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号），在第三章《项目准备》第五部分提出“（五）合同体系”。 合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。但并没有指出什么是“PPP合同体系”。

在“国家哲学社会科学文献中心”和其他公共门户网站搜索查询“PPP合同体系”，均没有发现明确的定义。

作者根据PPP合同体系的语义、逻辑，结合实际操作的体会，认为“合同体系”应包括以下几个方面的内容:

首先，关于“PPP”模式，世界银行认为“PPP是政府与私营企业之间的一种合同安排，企业籍此承担交付一项资产、服务或兼而有之的责任，从而获得按交付服务长期质量或产出物的其他特征的有条件付款。”

其次，关于“合同”，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”（《中华人民共和国合同法》）。而“行政合同”、“行政协议”只是法律文献上有记述，没有出现在我国法律体系中。

再次，关于“体系”，泛指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体，是不同系统组成的系统。自然界的体系遵循自然的法则，而人类社会的体系则要复杂得多。影响这个体系的因素除人性的自然发展之外，还有人类社会对自身认识的发展（汉语词语）。《辞海》的定义是“若干有关事物相互联系相互制约而构成的一个整体。”二者的共同点是强调“构成一个整体”。

据此，笔者将PPP合同体系定义为“为实施PPP项目的需要，PPP项目参与方在不同的时空，依据确定的方式，协调相互权利义务的系统合同。”

二、PPP合同体系具备的要素和特征

（一）PPP合同体系应该具备的要素

基于合同的共同特点，即主体、权利义务二大要素以及形成体系的目的，作者将PPP合同体系的要素拟定为三大项：主体、客体（内容）、目标。

1、主体

PPP模式不但主体众多，而且对主体“资格”要求又因发改委和财政部的侧重点不同，而有不同。

此外，就主体而言，还存在确定的主体（表现为书面合同的主体）及隐形主体（没有参与合同的签订，其行为可能会对项目产生重大影响）。

2、客体，即权利与义务

PPP合同体系中的权利与义务，在不同的时空，针对不同的主体，有不同的内容。

3、目标/目的

PPP合同体系，是为PPP项目的产出这一终极目的服务的。体系内的每个合同，都有合同目的，虽然侧重点不同，但，均应围绕终极目的进行确定业主对项目的目标要求（绩效与产出）、业主的项目管理能力、融资、建设、运营能力的匹配。

（二）特征

根据上述分析，PPP合同体系的具备下列特征：

1、复杂性

无论主体还是客体，参与者众，利益相关者多，各方都会追求利益最大化，矛盾自然就复杂。

2、指向的一致性

无论各方如何追求自身利益的最大化，所有的利益来源，都具有“唯一性”。即只有项目形成“产出”，才能产生“收益”，这份“收益”是众多项目参与方获取利益的共同基础。因此，客体的指向，具有一致性。

3、协调性

合同是实施工程项目的手段。正确的合同体系策划能保证项目中的各个合同履行顺利，促使各个合同达到尽可能完美的协调，减少矛盾和争执，顺利地实现项目总目标。

因此，各个合同在具备权利与义务传导过程中，必须保持协调。

4、开放性

PPP合同体系与工程项目合同体系的区别，“开放性”是其重要特点之一（第三方及受众，表现在绩效上）。AIA美国建筑师协会、JCT英国合同审定联合会（建筑业）及FIDIC国际咨询工程师联合会，其体系所及范围，基本限定在具体的项目的范围内。而PPP的利益相关者不限于合同相对方，即，不限于项目的建设，尚包括没有作为合同主体存在的“服务使用者”、“受影响的员工”、“政治家及利益驱动团体”、“当地的社区及社区普通公众”等隐形主体。另外，公共资源及基础设施对社区的重大或深刻影响（生活便利、学习、就医、工作等，对财产价值的影响），反过来，提醒或促使隐形主体对项目给予关注并影响项目其他利益相关方的利益。

三、如何构建PPP合同体系

PPP合同体系的构成是由项目实施方式及项目的投融资结构决定的。这个内在结构，形成了PPP合同体系的四梁八柱，其外在表现为：合同（信息）流、资金流、财物流，风险流环环相扣。

（一）单个合同必须合法

构成合同体系的单个合同必须合法，虽看起来极简单，但实际操作中需要确定单个合同的合法性情况。只有组成体系的单个合同均合法，才能保证相关合同不因某个合同违法而被认定无效而解除，从而保证合同体系不坍塌。

（二）符合服务PPP项目的宗旨

所有的体系内的合同，均以PPP项目为唯一目标和指向，是各个合同的终极目的。如不能实现此目的，一方或双方可解除对应的合同。

（三）保持“上下游”合同的协调和统一

所谓“上下游”合同，指各方在合同中的权利义务的“传导”。注重权利义务在相互转化过程中的协调。比如，SPV公司有向用户收取使用费的“权利”，该“权利”实现的结果是SPV公司的“收入”。其累计的收入，应该大于项目建设等费用。SPV的收费权，构成了SPV向工程承包方支付工程款的义务的基础。对于SPV公司而言，权利与义务之间的转化，不能出现“不协调和统一”，即，SPV公司根据“权利”测定的收入，不能低于依据“义务”测定的支出。

（四）注重全生命周期的协调和统一

体系的协调和统一，不应该局限于成立SPV公司，而应放眼到PPP项目的全生命周期。在全生命周期中，可能会涉及到保险、项目贷款、资产证券化、股权转让与并购等。

综上所述，不是与PPP项目有关的多份合同集中到一起，就构建了PPP合同体系。如果PPP项目系列合同中，缺乏中心或主线，极有可能出现合同组中的单个合同均不违法，组合到一起后，就背离了PPP模式的结果。比如，最近甚有影响的武汉轨道交道8号线一期工程PPP项目，金融机构成立联合体，以社会资本的身份，参与PPP项目，是符合法律规定的；共同出资在有限合伙企业中成为优先级LP，代表政府投资的公司，作为有限合伙企业的劣后级LP，这是不违反法律规定的。但，将二份合法有效的合同结合在一起，就出现了“社会资本不是PPP项目风险的直接承担者”，政府没有将项目风险转移给社会资本，不符合PPP模式的要求。

一个好的PPP项目，最终必然是落实在一个个合同的基础上。PPP合同体系的设计，是一个优质PPP项目实施的基础。这要求设计师具有金融投融资、政府行政管理、建设工程管理、项目公司管理及其配套的法律知识等综合业务能力，才能把握住PPP项目内在的四梁八柱，才能设计出执行流畅、高度协调的分合同。

注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点