独立董事年报风险的案例评析（下篇）

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继《独立董事年报风险的案例评析（上、中篇）》之后，本文将重点分析年报信息披露违规情况下，独立董事可能承担的民事、刑事责任及应对措施。（一）民事侵权责任的追责原则及案例

独立董事在年报中的不当履职行为，除可能引致监管机构的纪律处分或行政处罚外，还有可能引发虚假陈述的民事侵权连带赔偿责任。董监高对所任职上市公司信息披露违规民事侵权责任承担连带责任，《证券法》（2005年修订后）一直规定适用过错推定原则。目前适用的《证券法（2019年修订）》第八十五条规定，“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）规定，虚假陈述民事侵权追责立案不再以受到行政、刑事处罚为前提。如果独立董事通过听证、复议、行政诉讼均未能免除信息披露违规的行政责任，那么被投资者起诉要求承担公司民事侵权连带责任的风险较高。近期的案例有风华高科、康美药业等，此类诉讼往往原告众多，合计争议金额也较大，通常都要持续较长的时间。

（二）注册制后，民事侵权责任风险进一步加大我国目前的法律法规对独立董事与内部董事在虚假陈述民事侵权责任承担上并未区分，董事责任险也未在国内广泛实施。独立董事在民事侵权责任风险方面，几乎没有屏障，只要被列为被告，独立董事承担责任多少基本取决于法院的判决。法律实践中有案例判处独立董事承担补充赔偿责任。虽然，国内的虚假陈述侵权案例还不普遍，但随着注册制的实施，与之配套的证券市场虚假陈述的相关诉讼制度也在完善，司法也在加强追责保障注册制顺利实施。《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（法发〔2019〕17号）提到“确保以信息披露为中心的股票发行民事责任制度安排落到实处。民事责任的追究是促使信息披露义务人尽责归位的重要一环，也是法律能否‘长出牙齿’的关键。”《证券法（2019年修订）》新设“第六章投资者保护”专章，将投资者保护机构、集体诉讼写入证券法，明确规定虚假陈述民事赔偿诉讼，涉及到投资者较多的，可以推选代表人进行诉讼。符合条件的投资者只要在法院公告规定期间登记，法院作出的判决、裁定对其发生效力。《证券法（2019年修订）》规定，投资者保护中心受50名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并可以为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加诉讼的除外。投资者保护中心代投资者登记，实行“默示加入、明示退出”原则，极大便利了投资者主张权利。即使投资者对于虚假陈述赔偿并不关心，但只要其属于虚假陈述的受害者，未明示反对，投服中心在接受50名以上投资人委托后，便可以为其登记，法院的生效裁判对其具有效力。这一方面震慑打击了虚假陈述责任人，另一方面，也促使独立董事更谨慎地履职，避免稍有不慎，作为被告卷入诉讼，承担财产损失赔偿责任，并给自己招致名誉损失。
创业板注册制于2020年6月实施，最高人民法院于2020年8月发布的《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》（法发〔2020〕28号）提到“做到‘零容忍’，依法提高市场主体违法违规成本”“依法判令违法违规主体承担以信息披露为核心的证券民事责任”“依法保障证券集体诉讼制度落地实施”。最高人民法院、中国证监会、上海金融法院、深圳市中级人民法院出具的与证券虚假陈述集体诉讼有关的配套规定如下：深圳证券交易所、上海证券交易所、上海期货交易所、中国证券登记结算有限公司、中国金融期货交易所股份有限公司早在2014年12月就设立了中证中小投资者服务中心有限公司（以下简称“投服中心”）。投服中心作为证券金融类公益机构，归属中国证监会直接管理，将作为中国证监会系统具体参加代表人诉讼的主要的投资者保护机构。据了解，投服中心已是持有多家上市公司100股的股东，并会派代表出席股东大会，督促上市公司规范运作。在虚假陈述民事侵权诉讼方面，投服中心招募了公益律师，已在多起案件中公开征集受损投资者，并出台了《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》。综上所述，注册制实施后，围绕“以信息披露为核心”，司法追责保障注册制实施，以及特别代表人诉讼以及投资者保护中心的介入，可以让投资者更为便捷、高效、低成本地维护自身合法权益，小散户不再因时间、精力以及成本等因素放弃主张权利，信息披露义务人的虚假陈述责任风险加大。而目前法律法规对于独立董事履职可能产生的民事连带侵权责任并未设置责任限制或保护性条款。因此，注册制后，随着信息披露义务人的虚假陈述责任风险加大，独立董事的履职风险也会放大。（三）推动上市公司购买董事责任险，减轻民事赔偿金的后顾之忧中国证监会相关规定支持上市公司购买董事责任险。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》提到“上市公司可以建立必要的保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。《上市公司治理准则》第二十四条明确规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”责任保险范围由合同约定，几大保险公司保险合同中董事责任险的保险范围差异不大，均以董事在执行职务过程中因不当行为给公司和第三人（包括股东和债权人等）造成损害而应承担的赔偿责任为标的，董事故意实施的违法、欺诈等违反忠实义务的行为以及行政罚款责任都是除外责任，保险公司不予赔付。一般独立董事不会有故意合谋行为，多数是辩识不出造假或因过失被认定为未勤勉尽责，所以独立董事责任险应该能覆盖一个独立董事善意履职所带来的民事赔偿责任。董事责任险，最早始于国外。在中国，平安保险公司于十几年前最早设计了这个险种。现在国内已经有多家保险公司开展了这项保险业务，也已经有越来越多的上市公司为董事购买了该险种。率先实施注册制的科创板，购买董事责任险的公司比例更高。这说明董事尤其是独立董事对自身风险的控制意识增强了。在上市公司纷繁复杂的各种情况下，独立董事即使战战兢兢如履薄冰，勤勉尽责地去了解公司经营情况，即使多方面提升履职能力，即使有各种专业中介机构提供咨询意见，独立董事的责任风险仍然很大，而且边界不确定。而独立董事对上市公司经营情况更不可能随时掌握，因此勤勉尽责仍不能完全免除董事会不当决策给公司以及股东带来损失。董事责任险在一定程度上可以弥补董事赔偿民事责任的损失。瑞幸咖啡一案中，公司在上市前为董事们投保了董事责任险。在公司被做空机构指控造假，公司也承认销售收入造假后，董事们第一时间决定通知保险公司准备启动索赔。试想如果没有投保董事责任险，涉案董事们会被不确定的民事赔偿责任拖累，背负沉重的经济负担，长时间难以自拔。不排除有能力做独立董事的人，从民事赔偿的潜在风险考虑，不愿意做独立董事了，其结果是上市公司难以选聘到合适的独立董事。这并不利于健全完善上市公司法人治理结构，也不是监管机构和上市公司股东愿意看到的。随着注册制全面推行，相信会有更多董事要求上市公司为其购买董事责任险。从减轻独立董事履职后顾之忧角度，建议独立董事积极争取所任职公司购买董事责任险。毕竟绝大多数上市公司向独立董事发放的津贴数额，是按照独立董事在这家上市公司履职，不会发生风险责任来确定的，津贴数额与其所承担的风险责任极度不相匹配。一旦触发对公众股东的赔偿，独立董事承担的赔偿责任可能远高于其从上市公司取得的年度津贴甚至全部津贴，还不论独立董事名誉上受到的损害，精神上的痛苦，以及为减轻过错责任或免责付出的代价。需要说明的是，董事责任险通常只赔付董事因不当行为给公司和第三人造成的损害而应承担的赔偿责任，属于对承担民事侵权责任损失的弥补，不忠诚行为、故意行为、罚款、罚金并不在赔偿范围之内，因此只能有限度减轻董事履职的民事赔偿风险。
（四）刑事责任风险独立董事信息披露履职风险不仅仅在于可能受到交易所的纪律处分，中国证监会的行政处罚与被上市公司以及股东起诉追究民事责任，严重者还可能招致刑事责任。依法惩治信息披露违法犯罪，也是注册制以信息披露为核心的制度体系的重要内容。2020年12月26日，全国人民代表大会常务委员会审议通过《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日实施）。《刑法修正案（十一）》加重了《刑法》第一百六十一条“违规披露、不披露重要信息罪”的刑事责任，修改后的内容为“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。刑事责任是严重的法律责任，责任人需具备主观故意才构成该犯罪。

由于中国独立董事基本不持有上市公司股票，在公司不担任具体职务，履职的典型风险在于被认定未勤勉尽责，从而被追究行政责任以及虚假陈述的民事赔偿责任。因其独立的地位和职责，通常不会实际触及刑事法律风险。过往案例中，公安机关、检察机关对不披露重要信息罪，也仅针对内部董事、高管立案侦查并追责。但如果独立董事对违规信息披露存在故意行为，比如串通合谋，被举报指控为共同犯罪嫌疑人，也同样不能免除刑事责任的风险。

目前，就上市公司年报的信息披露，独立董事未能有效履职的情形是普遍存在的事实，这与独立董事自身对于职责的认知、上市公司的配合、监管机构的履职指引、社会文化背景等多种因素有关。笔者有如下二点建议：
1. 独立董事应该加强对自身职责的理解，善意、谨慎、勤勉地履职，宁多做一分，不少做一分。除了按照法律法规规定以及上市公司制定的《独立董事工作制度》履职，还要对管理层进行有效的内部监督。独立董事监督行为本身，即含有威慑警示作用，监督做到位，也就降低了独立董事履职的风险。2. 积极推动上市公司购买董事责任险作为保障，以解除独立董事的后顾之忧。最后，借用北京市高级人民法院裁判中的一句话，希望独立董事以及监管机构都能“在有限与有为的尺度中，准确界定上市公司独立董事的勤勉尽责义务”，使独立董事制度的功能得到更好地发挥。

 作 者 简 介 ❍高级合伙人 | 麻云燕

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执业领域：股票发行、上市；上市公司的资产重组与再融资；收购兼并等法律业务。

❍合伙人 | 王翠萍

[e-mail]

执业领域：证券与资本市场，从事境内外证券发行与收购兼并以及资本市场争议解决等法律业务。

声  明




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