这64份冷冰冰的判决书，揭示了私募行业大发展的沟沟坎坎——请一定避开这三个问题！
作者 | 赵静
来源 | 广东华商律师事务所（本文已获授权）
本文以中国裁判文书网为基础，并结合威科先行法律数据库，收集了2015至2016年审理的私募基金涉诉案件的64份民事判决书。
根据收集的裁判文书数据结果显，2015至2016年间，北京、上海两地审理的私募基金民事案件数量排名并列第一，各为21起；江苏省审理的私募基金民事案件数量排名第二，6起；广东省审理的私募基金民事案件数量排名第三，4起；其余散见于吉林、云南、浙江省等省。
近几年来，随着社会经济发展，企业融资方式日益多样化，私募基金应运而生，并扮演着越来越重要的角色。然而，在发展的初期也出现了一些野蛮生长现象。
为了加强私募投资领域的监管，国家证监会、基金业协会等监管部门自2014年起相继出台了：
· 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》
· 《私募投资基金监督管理暂行办法》
· 《私募基金募集行为管理办法》
· 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》等法律法规及规范性文件。
分析私募基金涉诉案件，有助于帮助私募基金管理机构了解纠纷发生及承担责任的原因，加强合规性管理，对于私募管理人机构运作具有一定指导意义。
笔者以中国裁判文书网为基础，并结合威科先行法律数据库，收集了2015至2016年审理的私募基金涉诉案件的64份民事判决书。
本报告从案件分布地区、合伙协议效力、是否取得私募基金管理人牌照、是否固定收益产品等维度进行分析，揭示民事审判中导致私募基金管理人涉诉并承担责任的原因。
根据收集的裁判文书数据结果显示：
· 2015至2016年间，北京、上海两地审理的私募基金民事案件数量排名并列第一，各为21起；
· 江苏省审理的私募基金民事案件数量排名第二，6起；
· 广东省审理的私募基金民事案件数量排名第三，4起；
· 其余散见于吉林、云南、浙江省等省。
由此可初步得知，私募基金涉诉案件多发地与经济发展水平较高地区是大致重合的。当然该统计也有一定局限性，还受当地合伙企业税收优惠政策影响。
比如，某些地区为吸引投资，对于股权投资类企业给予较多税收优惠，就会吸引大批私募前往该地注册成立有限合伙企业。而合同纠纷案件管辖法院多为被告所在地法院，被告所在地即合伙企业注册地，所以偏远地区也可能会出现私募基金涉诉案件增多的可能。
根据收集的裁判文书数据结果显示， 2015至2016年间，投资协议被认定为有效的案件有54起，被认定为无效或部分无效的案件为12起。在案例中，导致投资协议被法院认定无效或部分无效的原因主要有以下几种：
1、投资协议中约定投资人享有固定收益率，即对投资人承诺保本保息；
2、未依照《私募投资基金监督管理暂行办法》的要求对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，未出具《风险揭示书》由投资者签字确认；
3、基金发行方并未登记为私募基金管理人。
其中，最多的导致合伙协议无效的原因是合伙协议中约定有限合伙人不承担投资风险，却享有固定收益。
五、私募基金管理人取得登记情况
根据收集的裁判文书数据结果显示，2015至2016年间，私募基金管理人办理过管理人登记的有22起，未办理管理人登记的42起。但是，在这42起案件中，有2起因私募基金管理人未办理登记而认定协议无效，这2起案件均在云南省审理，审判时间为2016年8月。
由此可初步得知，私募基金管理人未依法办理登记的情况还是大量存在的，这和发展初期机构合规意识淡薄、市场缺乏有效监管手段存在相关性。虽然，仅两起案件被认定为投资无效，但是，我们认为这不等同于不登记不会影响合同效力。
笔者所收集的裁判文书审判日期发生在2015至2016年期间，但是签署投资协议的时间往往在2014年甚至更早，当时相应的法律规定并未出台，监管工作也在摸索当中。我们相信，随着私募基金监督管理体系的完善，监管部门监管措施的加强，不排除此类案件被认定无效的情形增多。
根据收集的裁判文书数据结果显示， 2015至2016年间，有33起案件的投资协议中对投资人承诺了保本保息，其中8起案件因承诺保本保息而被认定投资协议中关于投资人与普通合伙人（通常为基金管理人）属于合伙关系的条款无效，最终认定为投资人与合伙企业之间属于借贷关系，合伙企业应当向投资人归还借款本金及支付利息。
由此可初步得知，投资协议中承诺保本保息违反了合伙企业关于“共享收益、共担风险”的分配原则，将导致合伙关系不成立，但是不影响投资协议中关于归还本金及收益条款的效力。
值得一提的是，在我们收集的裁判文书中发现，私募基金以私募基金管理人或者第三方回购的方式变相承诺保本保息的情况，但目前未发现因此被认定《回购协议》无效。
（一）合伙协议中承诺保本保息的案件
在认定合伙协议无效的案例中，法院普遍认为合伙协议中承诺有限合伙人享受固定收益违背了合伙企业共担风险、共享收益的特点，因为投资人与发起人之间名为合伙，实为借贷。
在认定合伙协议有效的案例中，法院普遍认为双方签订的合伙协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应当认定为有效，应当判令支付投资人本金及收益。
笔者发现，在承诺固定收益的案例中，虽然是否成立合伙关系各地法院观点不一，但是案件中关于对投资人的金钱给付判项基本是一致的。
例如，在沈益军与上海誉得股权投资基金管理有限公司合同纠纷一案中（案号：(2015)静民二(商)初字第492号），法院认定合伙协议合法有效，判令被告有限合伙企业返还投资者本金，判令被告支付每年14%的投资收益，判令被告支付自基金存续到期日的次日起至判决生效日止每日0.03%的滞纳金。
在王建华诉北京信达泽浦股权投资基金管理有限公司等民间借贷纠纷一案中（案号：(2015)六商初字第967号），法院认定双方名为投资，实为借贷，判令被告基金管理公司归还原告欠款3000000元及利息（自2013年7月22日至实际给付之日，按年利率11.5%标准计算）。
在褚丹儿与上海昊禧资产管理中心等其他证券纠纷一案中（案号：(2016)沪0118民初4636号），法院认定双方实为民间借贷法律关系，判令被告有限合伙企业应支付原告褚丹儿本金及收益407,000元。
结合以上分析，笔者认为，合伙关系不成立不等同合伙协议或投资协议的无效，不论合伙关系是否成立，对于合伙协议或投资协议中关于投资收益、违约金、滞纳金等约定只要总额不超过年利率24%，均是予以支持的。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。
因此，当合伙协议中关于合伙关系的条款被认定无效后，投资人仍然可以依据合伙协议主张收益、逾期付款利息、违约金等，前述除本金之外的主张金额不超过年利率24%的部分，应当予以支持。
（二）未对投资者风险评估、风险揭示的案件
在原告朱玲诉被告云南孝信股权投资基金管理有限公司借款合同纠纷案一审民事判决书案例中（案号：(2016)云0111民初1654号），法院认为原告与被告签订的《基金认购书》名为基金认购，但违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，原告缴纳认购款后，被告未向原告进行回访确认、投资风险揭示、出具认购确认手续，未向原告报告合伙企业是否成立的情况，未办理投资人作为合伙企业合伙人的登记注册事宜，故原、被告之间并不成立合法的基金合同关系。
协议中承诺的固定收益率符合借款合同的特征，双方名为基金认购，实为借款合同关系，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，应予以支持。
另一起案件却相反，正因为基金管理人履行了风险告知义务，所以法院没有支持投资人要求基金管理人进行赔偿的诉求。在郝红燕与北京长盛汇智资产管理有限公司等合同纠纷二审民事判决书中（案号：(2015)二中民(商)终字第06260号），法院认为《长盛汇盈证券投资基金合伙协议》中已明确提示了风险，郝红燕在风险揭示书上也签字确认，表明其已知晓认购该基金的风险，因此不支持郝红艳要求被告退还本金及承担损失的诉求。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条 私募基金募集应当履行下列程序：
（一）特定对象确定；
（二）投资者适当性匹配；
（三）基金风险揭示；
（四）合格投资者确认；
（五）投资冷静期；
（六）回访确认。
随着私募基金监督管理体系日趋完善，资金募集将遵循更加严格的程序，包括对投资者风险识别及风险承担能力的评估，签署《基金风险告知书》，设置冷静期，投资后要进行回访确认等。如果未能按照监管要求履行必要程序，则可能被认定为合伙关系不成立，基金管理人还可能受到监管部门的行政处罚。
（三）私募基金管理人未办理登记的案件
在胡萍诉云南鼎辉股权投资基金管理有限公司、玉溪紫昊生物科技有限公司、云南鼎辉投资管理有限公司民间借贷纠纷案一审民事判决书（案号：(2016)云0402民初1821号）、李兴平诉玉溪紫昊生物科技有限公司、云南鼎辉投资管理有限公司、云南鼎辉股权投资基金管理公司民间借贷纠纷一案判决书（案号：(2016)云0402民初1822号）中，基金管理人云南鼎辉并未办理私募基金管理人登记。
法院认为，根据《中华人民共和国证券投资基金法》法律规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。被告并未经合法登记，但是却与原告签订《认购意向书》，该《意向书》中使用“基金”字样，该《意向书》不符合法律规定，且被告的经营范围均不包括基金募集，故原告与二被告签订的《认购意向书》无效。
根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条，私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。
第十一条 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息。公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。
自2014至今，中国证监会、基金业协会等部门已经相继发布30余份涉及私募基金监管的法律法规及规范性文件，监督管理体系已经日益建立。
从监管要求看，基金管理人登记和产品备案是私募基金募集过程中必不可少也是最重要的环节。对于未办理登记而对外募集资金的机构，将面临行政处罚，投资人也有权要求其民事赔偿。除了行政责任、民事责任，基金发行人的行为如果涉嫌触犯“非法集资罪”等刑法规定，将可能面临刑事责任。
结合我们所收集到的案例给予的启示，我们建议基金管理人在运营过程中各阶段合规性提出如下建议，以供参考：
启示一：基金管理人应当依法在基金业协会办理登记
根据监管要求，基金管理人的主体资格应当为公司或合伙企业，其名称及经营范围中应当含有与私募基金管理人业务属性密切相关字样，鼓励基金管理人在名称中含有“私募”字样。实际操作中，名称或经营范围中包含“基金管理”“投资管理”、“受托资产管理”等字眼的，认为其符合要求。
私募基金管理人申请登记，应当在“资管业务综合报送平台”（网址：https://ambers.amac.org.cn/cas/login?service=https://ambers.amac.org.cn/web/）注册账号并填报相关信息，同时提交由律师事务所出具的关于本次登记的法律意见书，在填报信息及法律意见书通过基金业协会审核后，方可取得私募基金管理人资格。
私募基金高级管理人员还应当在“基金从业人员管理系统”（网址http://person.amac.org.cn/jump.html）进行注册，方可填报为高管。
建议申请机构在注册公司时，注意公司名称和经营范围应当与私募基金管理人业务相匹配，并及时向基金业协会申请登记。
启示二：基金管理人应当对投资人进行风险识别及履行风险告知程序
基金管理人在向投资者推介私募基金之前，应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。评估通过后，由投资者以书面形式承诺其符合合格投资者标准。
基金管理人在投资者确认签署基金合同之前，应当设置冷静期，冷静期内不得主动联系客户，在签署合同时应当向投资者介绍投资者的相关权利，重点揭示私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：
（1）私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等；
（2）私募基金的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等；
（3）投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。
启示三：基金销售人员及合同条款中不得承诺保本保息
基金销售时应当全面、如实介绍，避免夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；基金推介材料及合同条款中应当如实陈述基金管理人类型、登记情况、基金产品投资标的和收益分配方式，避免以任何直接或者间接方式向投资者承诺固定回报。
对于设置了优先级受益人、劣后级收益人的结构化产品，根据监管要求，按照“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”原则，当产生投资收益或出现投资亏损时，所有投资者均应当享受收益或承担亏损，不得约定优先级只享有收益不承担亏损，即在产品出现亏损情况下，优先级受益人不得分配收益。不过，监管部门没有规定承担亏损的比例分配，如果将优先级设置为承担亏损的比例较小，实际操作中还是可行的。
制图：李瑶 编辑：戴梦平
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