频受行政处罚，警惕律师证券业务的这三大雷区
作者｜莫里斯 & 麓伯
来源 | 理脉LegalMiner（已获授权）
证监会对证券服务机构的监管趋严，近期，又有律所等中介机构因为在IPO、重大资产重组等项目中“未勤勉尽责”而受到监管部门的处罚。
根据我国相关法律规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的；违反《证券法》或者依法制定的业务规则的会被中国证监会行政处罚或被采取行政监管措施，情节严重的，则会责令关闭或者撤销证券服务业务许可。
鉴于对中介机构未勤勉尽责、编造传播虚假信息等违法行为的处罚条文相对零散、很难直接引用参照，本次理脉基于先前整理的行政处罚案例和违规事由，结合证监会现行监管规则，形成本文研究成果，以供从事证券业务的律师律所参考。
证监会就律师律所业务违规行为作出处罚的具体规定
根据《证券法》第二百二十三条规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。
根据《证券法》第二百二十六条第三款规定，证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可。
从近几年证监会对中介机构违法案件做出的行政处罚决定来看，监管层显著加强了对中介机构未勤勉尽责、编造传播虚假信息等违法行为的处罚追责力度。
《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第三十九条第二款规定（以下简称“执业规则”）指出，工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据，而工作底稿内容中又包含了律师对委托人递交的材料、重大交易事项进行审核查验的记录以及结合审核结果所出具的法律意见书（法律工作报告）这两大项业务的相关记录。
实践操作中，证监会在判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责时，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《律师事务所从事证券证券法律业务管理办法》（以下简称“管理办法”）《执业规则》及《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）》（以下简称“编报规则”）执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。
综上，结合违法事实认定，理脉将从查验程序、发表结论性意见、整理工作底稿三个证券业务在下文中分析。
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对于律所不同证券业务的具体要求
（一） 查验程序
1. 律师从其他公共机构抄录、复制的材料，应履行相应的注意义务并加以说明才可以作为出具法律意见的依据
依据《管理办法》第十五条规定，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书或抄录、复制的材料，可以作为出具法律意见的依据，但在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。
反映在实践操作中，在审核其他机构经手的业务时，律师律所应尤为小心。尤其在审核查验的过程中，律所需要针对以下几个事项提高重视程度，尽到审慎核查义务：
1）不能仅从其他证券机构处搜集核查工作成果，例如主要客户的承诺函、询证函、相关访谈等，律师应亲自参与，独立形成核查结果和判断；
2）对发行人的交易合同进行审验的过程中，不仅要采用书面审核方式从发行人处调取合同，也应在必要时采用面谈、实地调查、查询和函证等多个方法对销售合同的真实性进行核查和验证，同时还要注意相关合同前后是否有格式变化、单据不一致等可疑情况，及时发现虚构合同、合同造假等风险。
参考案例
1) 中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所等）〔2017〕70号
违法事项：未审慎核查和验证相关资料
违法行为：东易所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券）。兴业证券在对主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。东易所对访谈记录未履行一般的注意义务，未审慎履行核查和验证义务。
2) 中国证监会行政处罚决定书（北京市竞天公诚律师事务所等）〔2014〕22号
违法事项：未审慎核查和验证相关资料
违法行为：对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理。竞天公诚存在通过天丰节能获得天丰建设的购销合同，竞天公诚存在未亲自去天丰建设进行实地调查和现场访谈的情形。工作底稿中没有律师前往天丰建设现场调查的工作记录、访谈笔录及合同或相关财务账簿信息。在查验程序尚未充分履行，待查事项仍存在不确定性的情况下，竞天公诚对于天丰节能协调天丰建设所提供合同未采取进一步的手段进行查验。
2. 律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应执行核查验证的整个流程
依据《执业规则》第九条规定：
1. 律师事务所及其指派的律师应当按照《管理办法》编制查验计划，查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等；
2. 查验工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结；查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他查验措施。
参考行政处罚做出的违法事实认定内容，监管层会中重点审核律师事务所提交的工作底稿中以下几点内容：
1) 应制作查验计划及其操作程序的记录；
2) 对核查验证后收到的反馈上存在明显不一致的情况应进行审慎核查和验证是否存在发行人虚构销售的事实；
对于发行人有关自然人或者法人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调查、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实的查验，律师应当与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈，并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。
参考案例
1) 中国证监会行政处罚决定书（北京市中银律师事务所等）〔2016〕108号
违法事项：进行核查和验证前未编制查验计划
违法行为：中银律所在为振隆特产提供法律服务过程中，对有关事项进行核查和验证前，没有编制查验计划。
2) 中国证监会行政处罚决定书（北京市竞天公诚律师事务所等）〔2014〕22号
违法事项：进行核查和验证前未编制查验计划
违法行为：截至调查日，律师未编制查验计划，在律师电脑中存储的历次尽职调查文件清单中仅列出接收方需提供的材料，未包含查验工作程序、查验方法等内容，未能反映律师为查验工作所做的准备及对工作情况的记录。
（二）发表结论性意见——法律意见书&法律工作报告
1. 法律意见书应当经所在律师事务所讨论复核，法律意见书的讨论复核记录都应制作成工作底稿留存
依据《管理办法》第二十三条规定，律师从事本办法第六条规定的证券法律业务，其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存；
依据《执业规则》第三十七条规定，律师事务所对法律意见书进行讨论复核时，应当制作相关记录存入工作底稿，参与讨论复核的律师应当签名确认。
参考案例
中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所等）〔2017〕70号
违法事项：未指派律师编制查验计划
违法行为：经查阅东易所工作底稿，未发现东易所及其指派的律师为欣泰电气项目编制查验计划，未发现东易所对《法律意见书》进行讨论、复核的记录。
2. 法律意见书内容及格式都应注意披露完整保证披露内容的真实性，对于核查的内容应尽到审慎义务避免出现虚假记载情况
依据《执业规则》第三十五条规定，法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、国家有关规定、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。
依据《编报规则》第二十四条规定：
律师应在进行充分核查验证的基础上,对本次股票发行上市的下列（包括但不限于）事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效,是否存在纠纷或潜在风险。
1. 本次发行上市的批准和授权
2. 发行人本次发行上市的主体资格
3. 本次发行上市的实质条件
4. 发行人的设立
5. 发行人的独立性
6. 发起人或股东（实际控制人）
7. 发行人的股本及其演变
8. 发行人的业务
9. 关联交易及同业竞争
10. 发行人的主要财产
11. 发行人的重大债权债务
12. 发行人的重大资产变化及收购兼并
13. 发行人公司章程的制定与修改
14. 发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作
15. 发行人董事、监事和高级管理人员及其变化
16. 发行人的税务
17. 发行人的环境保护和产品质量、技术等标准
18. 发行人募集资金的运用
19. 发行人业务发展目标
20. 诉讼、仲裁或行政处罚
21. 原定向募集公司增资发行的有关问题（如有）
22. 发行人招股说明书法律风险的评价
23. 律师认为需要说明的其他问题
本次统计的行政处罚案例中，多家律所对发行人的主要财产核查事项出现遗漏主要包含以下几个类型：
1) 发行人拥有房产的情况；
2) 发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况；
3) 发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权,是否已取得完备的权属证书,若未取得,还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍；
4) 发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况。
本次统计的行政处罚案例中，多家律所对发行人的关联交易及同业竞争核查中出现遗漏的事项主要包含以下几个类型：
1) 发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方,如存在,说明发行人与关联方之间存在何种关联关系；
2) 若上述关联交易的一方是发行人股东,还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。
律师事务所及其指派律师在对负责的申报公司相关事项进行核查验证时，如果未按照依法制定的业务规则标准履行相应的注意义务构成违法行为，则会被证监会认定该中介机构未尽到审慎核查的义务同时，其出具的《法律意见书》《法律工作报告》等法律文件也可能会存在瑕疵。
参考案例
1) 中国证监会行政处罚决定书（广东君信律师事务所等）〔2016〕76号
违法事项：律师发表的《法律意见书》中存在虚假记载
违法行为：君信所取得了登云股份不存在法律风险和纠纷的承诺，但该承诺函并无第三方印证，且截止时间为2011年2月27日，并未涵盖报告期其他时段。君信所收集了保荐人对一汽解放汽车有限公司无锡柴油机厂等7家客户的函证，并取得了保荐人针对上述7家客户的访谈笔录，但访谈内容中并未涉及三包索赔事项。对上述异常情形，君信所未予以关注并采取进一步的核查措施。
2) 中国证监会行政处罚决定书（北京市竞天公诚律师事务所等）〔2014〕22号
违法事项：未核查披露关联方及关联关系
违法行为：发行人与关联方是否存在重大关联交易是法律意见书及律师工作报告的必备内容。《信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第二十四条、第三十八条对该事项做出明确规定，同时，我会于2012年9月20日对中介机构提出的反馈意见——重点关注问题6中明确要求“发行人律师核查发行人与天丰建设之间是否存在实质的关联交易（如通过第三方等中间环节的关联交易）”。
竞天公诚在《补充法律意见书》（二）中出具了“天丰建设与发行人之间不存在实质关联交易”的意见，该意见与客观事实不符。
（三）工作底稿
1. 工作底稿中所有文件涉及到的相关人都应签字、盖章，同时标明目录索引
依据《执业规则》第三十九条第一款规定，律师事务所应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时制作工作底稿；
依据《执业规则》第四十一条规定，工作底稿内容应当真实、完整，记录清晰，标明目录索引和页码，由律师事务所指派的律师签名，并加盖律师事务所公章。
2. 要保证工作底稿内容的完整性，尤其注意以下几点内容：
1) 及时收集与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人等单位及相关人员相互沟通情况的记录，对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场查验记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；
2) 确保委托人及相关人员的书面保证或者声明书的真实性；
3) 法律意见书草稿、内部讨论、复核的记录完整；
上述资料还应当注明来源，按照本规则的规定签名、盖章，或者对未签名、盖章的情形予以注明。
参考案例
中国证监会行政处罚决定书（北京市东易律师事务所等）〔2017〕70号
违法事项：工作底稿未加盖律师事务所公章、未标明目录索引
违法行为：东易所的工作底稿未加盖律师事务所公章，且大部分底稿未标明目录索引。东易所的工作底稿中，大部分访谈笔录没有经办律师签字，还存在访谈笔录中律师和访谈对象均未签字的情形。
3
小结
(一) 律师事务所及其律师从事证券业务，对受托事项进行查验时，应当按照规定编制核查和验证计划，针对具体查验事项详细列明查验方法、查验工作程序等，不能由相关调查文件清单等零散文件代替核查和验证计划。
(二) 要合理充分运用查验方法，除严格按照规定必须采取的查验方法外，还应当根据实际情况予以补充，完整履行查验程序，对必要事项履行查验义务，作出正确认定和判断。
(三) 从不同来源获取的证据材料或者通过不同查验方式获取的证据材料，对同一事项所证明的结论不一致的，律师应当追加必要的程序，作进一步查证。
(四) 要履行法律专业人士的特别注意义务，尤其是对重大合同、重大债权债务的审查和关联关系、关联交易等的查验要给予特别关注，防止制作、出具的文件存在虚假记载或者重大遗漏。
律师应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时全面制作工作底稿，将工作底稿作为监管部门判断其是否勤勉尽责的重要依据保存备查。
Special Tips: 理脉收集并整理了2013-2017年证监会对律师律所证券业务行政处罚情况文件，请关注理脉并回复“证监会行政处罚”获得文件。
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参照法规汇总
1.《证券法》第二百二十三条、二百二十六条
2. 《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第九条、第三十五条、第三十七条、第三十九条、第四十一条
3. 《律师事务所从事证券证券法律业务管理办法》第十五条、第二十三条
4. 《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）》第二十四条、第三十八条。
制图：娄子慧 编辑：戴梦平
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