张明楷：一个人的固执，藏着低水平的认知
来源 | 红与黑的美
这篇文章是关于张明楷教授于 2017 年 9 月 5 日进行的「法学研究方法」讲座的笔记，很有启发意义，律新社特此转载，推荐阅读。
导语
平庸的知识与信息占据了人们的头脑和兴趣。
歌德做过实验，半年不看新闻，和以前天天看新闻相比，没有任何损失。你们也不要关注明星逸闻之类的信息。
费尔巴哈说：人就是他所吃的东西。的确，一个人是否读书，读什么书，可以判断出其精神品格。
法学尤其是部门法学，就是把普遍规范运用到具体案件，这是一种实践智慧。
亚里士多德、康德都曾说过：实践智慧不可以学习也不可以传授，要靠自己反复的训练。
从这个角度来看，「教授死了」这一说法或许有一定道理。
罗尔斯将正义分为功利正义和直觉正义，二者会有冲突。
直觉对于学习法律很重要。直觉即预判，我们总是凭直觉认为具体案情可能触犯某个罪名，然后去寻找、解释对应的法条，同时将具体案情抽象为类型化的案件事实。在清华学习法学的一个重要目的，就是形成良好的直觉。形成良好直觉路径是：多看书、多观察、多训练。
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一、不要追随强势理论
做学问不能总是跟着强势理论走，不要总是遵循通说，遵循多数人的观点。不能受到任何批判的观点是没有任何意义的。如果一个强势理论永远强势，理论就不可能向前发展；一个理论只有受到批判时，人们才会去反思这个理论。
一个学科和理论的发展，一定要有人从弱势着手，推翻以前的强势理论，使弱势理论成为强势理论，如此反复，理论才能不断向前。就如同划船一样，所有的人都坐在一侧划船，船是不可能前进的。在这种场合，坐在另一侧划船的人，他的贡献一定是巨大的。有人说，我们所有的人那坐在船中间，意思是要采取折中说，但如果都这样的话，就没有人划船了。
Eg：平野龙一最初非常认同泷川幸辰先生的学术观点，但后来发现全国的刑法学观点都只有一个声音，于是平野教授开始转向目的行为论；但当其他人跟着转向目的行为论，纷纷批判泷川先生的观点时，平野龙一转向了结果无价值论。平野教授实际上就是要使弱势理论变为强势理论，也因为如此，日本刑法学在战后得到飞速发展。
二、不要固守先前的理解
（一）法学是价值的判断
《刑法》任何一个条文都可以作出两种以上的解释。
Eg：《刑法》第 14 条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生......。这里明知的内容是什么？是说行为人明知自己的行为所造成的结果是危害社会的？还是说行为人明知自己的行为会发生结果，法官认为这种结果是危害社会的？如果行为人认为自己的行为所造成的结果并不危害社会，他的行为就真的不构成犯罪了吗？
由于法学是一种价值判断，所以，一个人在解释法律，归纳案件事实，得出结论时，都与自己的经历等有关。
Eg：2011年《刑法修正案（八）》出台前，有学生写论文研究组织他人出卖人体器官的行为定性。他首先认为，即便征得供体同意，医生摘除患者器官时，供体伤害的承诺也是无效的。既然如此，就应当得出组织他人出卖人体器官的行为构成故意伤害罪的结论。但是，这个学生没有得出这个结论，因为他认为，如果认定为故意伤害罪的话，医生就是正犯，这对医生不公平。
接着，这位学生认为组织他人出卖人体器官的行为构成非法经营罪。老师问：如果医生知道提供器官者是他们非法组织的，医生是否构成非法经营罪的共犯？这个学生回答说不构成，说如果构成的话医生的风险就太大了。老师问：你家里的父母是当医生的吧？学生回答:您怎么知道？老师说全世界都知道。（大家笑了）
认识自己比认识他人更难。
（二）前理解（前见）具有双重性
解释离不开前理解，对法律的解释就是从前理解开始的。但是，前理解又是危险的敌人。许多人都把自己最先接受的观点当成真理，因为最早的时候缺乏反思的能力。Eg：盗窃、抢夺概念的理解。
社会变化太快，我们需要不断地更新观念。
老师经历「饭局的困扰」：吃饭时身边人不断夹菜，让我很苦恼。现在不是过去，不存在解决温饱的问题，夹菜会让客人没有选择自由，当夹入碗内的是自己不喜欢吃的菜，吃还是不吃？（大家笑了）
（三）一个人的固执，藏着低水平的认知
要有批判性的思维：要质疑所有的观点和想法，包括经常反思自己。另一方面，即使是你反对的观点，也要寻找对方的优点。也许你不认同他的结论，但你可以学习他的论证说理方法。
不要总是试图把别人推倒，让自己站在那个位置；站在巨人的肩膀上，才是大智慧。
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三、不要误信逻辑结论
逻辑里没有偶然的东西，逻辑之外都是偶然。
老师经历：一位教授开轿车回老家，在高速公路爆胎。教授得出结论：必须买越野车。老师说：你可以不开车，你可以坐高铁，你甚至可以不回家呀。（大家笑了）
要警惕将自己的价值判断误解为逻辑结论。
Eg：工业化进程的背景下，对社会有用但同时又很危险的生产作业特别多。由此产生了新过失论：即使行为人能够预见结果的发生，但如果遵守了行为规则，就没有过失。一些人认为这是逻辑结论。其实不是，因为人们完全可以得出另一个结论，事实上也有这样的结论，即随着科技的发展，行为人的危险性增加，需要采取严格责任。这两种结论都不是逻辑结论，都是价值判断。
Eg：1975 年美国哥伦比亚根据犯罪发生和持有枪支的关系，发布禁枪令。→1995年与枪支有关的犯罪更多。有人得出结论：幸亏禁枪，否则死亡案件更多。有人则据此认为，禁枪了还是犯罪率增加，禁枪无用。这也都是价值判断，而不是逻辑结论。
Eg：德国、法国、英国没有死刑，每 10 万人每年有 3.5 个左右的人故意杀人。美国有死刑，还有终身监禁，每 10 万人每年有 5.5 个左右的人故意杀人。日本有死刑，但总体上来说处刑较轻，故意杀人罪中有 20% 左右判处缓刑，但每 10 万人只有 1 个人杀人。中国的死刑：2000 年以前呈上升趋势，2000 年以后呈现下降趋势。2012 年每 10 万人只有 1.03 个人杀人。结论：死刑减少，杀人减少。但这不是逻辑结论，仍然是价值判断。
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四、不要走向形式（文字）法学
刑法解释要同时满足两个条件：
1.结论不超过文字可能具有的含义；
2.符合法条的目的（法益保护）。
文字的作用：提示+限制。很多文字的含义，边界是不清楚的。
Eg：这个讲台是家具吗？衣柜里的衣架是家具吗？衣架上挂的衣服是不是家具？在文字具有多重含义的情况下，法条的解释一定要为目的服务。要做到眼睛看着法条，脑中装着自然法（最正义、最合理、最妥当）。
（一）缩限解释
1.销售假药罪的立法目的：最终是为了保护患者的健康，只有确实可能侵害患者健康的药品，才能认定为假药。如果没有取得进品许可，但有利于患者健康的药品，就不能认定为假药。因此要做出缩限的解释。
2.滥发林木罪的立法目的：保护的是林木资源。采伐枯死的林木，即使没有经过林业部门批准，也不应该定罪。
3.持有宣扬恐怖主义的音像制品：词典上说，大脑里有某种想法时，也叫持有想法。那么，刑法上的持有可以这样解释吗？收到一封类似邮件，打开后看了删掉了，但脑子里一直记得，这构成「持有」型犯罪吗？当然不构成。
（二）扩大解释（不是类推解释）
注意：是否超过文字可能具有的含义，不是靠查字典来判明的。字典上的含义是静态、没有语境的，而现实生活是动态、有情境的。
老师经历：吃饭和洗碗的趣事
洗碗：只洗碗，不包括筷子、盘、锅子；
字典：碗就是碗。
吃饭：只吃饭，不包括吃菜；
字典：吃饭还真的包括吃菜。
让孩子洗碗，孩子只洗了碗，孩子说，洗碗就是洗「碗」，老师说，这里的洗碗是广义的（应该理解为使用过的餐具，包括筷子、锅子等），查看字典后发现，「洗碗」指的就是洗「碗」。那么，这符合我们一般社会观念吗？
五、不要研究虚假问题
进步的路径：提出问题、解决问题
但是，问题有真有假。假问题包括以下四个情形：
1.问题的前提是假的。
2.问题本身存在矛盾：ATM 机不是机器、不是人，是机器人？未婚妻是不是妻？未婚的当然不是妻。拐卖真正的两性人，是否构成拐卖妇女儿童罪？既然有女性成分，当然构成。
3.问题可能是真实的，但其没有意义和价值。在三阶层理论中，故意是违法还是责任要素，有讨论的意义。如果是我国传统四要件理论，则研究其就没有意义。
4.在现实生活中找不到答案的问题。
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六、不要拒绝国外理论
法治本来就是西方文明，法有很多共通的地方，尤其是刑法。在国外，学术有传承。我国法学理论的积累不如国外。因此，对于不同国家处理犯罪时的做法，可以借鉴。Eg：环境犯罪。
但是，不能从一个极端走向另一个极端，也要顾及国情。
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七、不要相信立法本意（原意）
起草者不是立法者，法治与人治对立，法律一旦制定出来就是独立的存在。艺术作品也一样，读者能读出不同的意思，作品才是成功的。
总是按所谓立法本意适用法律，意味着活人永远生活在死人的统治之下。而法律的含义是在社会生活事实中获得的。
一个案件与自己无关时，才能中立地审视案件，凭着直觉和正义感得出妥当的结论。要中立就必须有距离，有距离才会中立。
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八、不要期待司法解释和立法解释
国外的司法解释，是指法官的判决说理，而我国的司法解释，是指两高作出的解释。20 世纪以来，各国的立法往往规定的很抽象、很类型化，为了审判案件得到妥当的结论。
当你不期待立法解释、司法解释、立法原意时，你的内心会产生一种责任感、使命感。使命感可以迫使一个人去学习知识、去解释法律。而我国的司法解释过于具体，使得条文含义封闭化，缺乏生命力。
对于「同案不同判」的认识：没有相同的案件，只有相似的案件。
Eg：两起案件，均系盗窃他人财物 5000 元。但是，盗窃的对象、盗窃的原因、被害人占有的程度等，都会影响判决。
结语：用我对正义的理解，在刑法学研究上探索一条不寻常的路。
制图：娄子慧 编辑：戴梦平
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