从新修订《反不正当竞争法》看商业贿赂立法之变化 | 律师来稿
作者 | 陆高杰 陈婷婷（隆安律师事务所）
来源 | 投稿刊发
2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过对《反不正当竞争法》的修订。随着经济发展，商业模式日趋复杂，于1993年颁布的《反不正当竞争法》的立法意旨早已无法适应如今商业社会的需求，因此在时隔24年、历经3次审议后，新修订的《反不正当竞争法》相较于1993年的旧法发生了重大变化和增删改进，其中商业贿赂条款的修订对广大企业的业务经营有着深远的影响。
一、新法对商业贿赂的收受主体的认定和处罚
（一）新法第7条，明确部分商业贿赂的收受主体和经营者责任
其中第7条第1款规定商业贿赂的收受主体为以下3类（该条款对实践中商业贿赂的认定有着重大影响，本文将在后文详述）：1、交易相对方的工作人员；2、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；3、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
新增第7条第3款经营者责任，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”，即将员工的贿赂行为推定为经营者行为，除非经营者有证据证明其获得的交易机会或竞争优势与员工的行贿行为无关。
（二）第19条—加重商业贿赂的行政处罚
新法第19条对商业贿赂的处罚进行了规定，“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”，大幅提高了商业贿赂的罚款额度，由原先的1至20万元提高到10至300万元。
根据上海市2015年至2017年被查处的商业贿赂案例统计数据[1]，约有30%商业贿赂案件的罚款金额取原罚款幅度的中位数，即10万元，15%的商业贿赂案件罚款金额在10万元以上。若新法生效后，监督检查部门仍按照这一思路执法，倾向按照新法罚款幅度的中间数设定罚款金额，即150万元，大多数企业恐怕无力负担该笔巨额罚款。
（一）交易相对方不再是部分商业贿赂行为的收受主体
旧法规定交易相对方或者个人均可成为商业贿赂的收受主体；再加上旧法对商业贿赂的模糊规定，导致实践中大量企业正常的商业模式被监督检查部门认定为商业贿赂。
新法的一大突破是将交易相对方排除在部分商业贿赂行为的收受主体之外。根据新法第7条第1款和第2款，除回扣和非法佣金以外，若交易相对方接受对方给予的好处，如返利、报销、附赠、赞助等将不再被认定为构成商业贿赂。
（二）新增员工行贿行为的经营者证明责任
与旧法相比，新法第7条第3款新增经营者责任。首先推定经营者对员工的行贿行为承担责任，除非经营者可以证明该员工的行贿行为与经营者取得的交易机会或者竞争优势无关。
《反不正当竞争法（修订草案）》一审稿中首次出现经营者证明责任，最终的新法在一审稿的基础上加重了经营者的证明责任。根据一审稿，若公司可以通过证明员工行贿的财物与公司无关，即可证明该行贿行为是员工的个人行为。但是新法要求经营者证明其获得的交易机会或者竞争优势与员工的行贿行为没有关联。对于没有完善内部合规体系与内控制度的公司来说，在实践操作中做到此种证明的难度相当大。这给广大企业敲响警钟，为积极应对法律越来越严格的合规要求，应当尽快建立完善的内控合规体系。
（三）情节严重的商业贿赂可导致企业被吊销营业执照
新法第19条规定，除罚款和没收违法所得外，商业贿赂情节严重的，监督检查部门可吊销行贿人的营业执照。旧法对于商业贿赂的行政处罚仅限于罚款和没收违法所得。新法全文对于何为情节严重未做出诸如列举式的进一步说明，也未如新法第13条第2款一般，为规范和约束行政机关有权采取的调查措施而设定明确的内部程序性报告规定。可以预见，对于情节严重的商业贿赂案件允许监督检查部门吊销企业营业执照，是赋予了其较大的自由裁量权；而对企业来说，则相当于带上了一顶“紧箍咒”。
按照新法对部分商业贿赂收受主体的明确，原本被监督检查部门大量查处和认定为商业贿赂的案件都极有可能不会再被定性为商业贿赂。根据上海市2015年至2017年被查处的商业贿赂案例统计数据[2]，超过1/3商业贿赂案件的收受主体为交易相对方，其中又有约一半的案件是以返利、报销、附赠、赞助等案由被监督检查部门认定为商业贿赂。
以2016年上海著名的某“轮胎案”为例，当事人为某知名汽车轮胎销售公司，为促进其品牌轮胎销售量，与零售商约定，只要零售商采购该品牌轮胎，当事人将根据零售商轮胎采购数量，按照约定的标准支付给零售商相应的“金币”，零售商可用该“金币”在轮胎公司网站平台兑换礼品卡。零售商除了销售该品牌轮胎外，也会代理销售其他品牌的轮胎。上述礼品卡以“促销费和广告费”的科目记入财务账册。
工商将该案件认定为商业贿赂的原因是轮胎销售公司的做法是以促进本公司轮胎销量为目的而排挤其他竞争对手，最终该案被处以罚款十万元，没收违法所得500多万元。根据新法的修订思路，前述轮胎案极有可能不再被认定为商业贿赂。毫无疑问，这一举措将彻底改变整个市场商业模式的运作，允许企业间合法合规的激励措施，对于充分发挥市场自由竞争机制的作用巨大。
进一步讨论，新法生效后虽然交易相对方被排除在部分商业贿赂行为的收受主体之外，那么其在接受商业优待安排时，是否仍需做到如实入账呢？我们的答案是肯定的。随着经济发展，虽然立法部门认可了企业间商业模式的创新和各种激励措施，但是如实入账的目的是为真实反映社会经济活动，防止发生偷税漏税行为。
（一）商业贿赂的定义仍陷入循环定义
2017年2月发布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第7条首次规定了商业贿赂的定义，然而遗憾的是该条款在后续送审稿中被删去。根据新法第7条，商业贿赂以谋取交易机会或者竞争优势为目的，采用财务或者其他手段贿赂某些对象。从立法技术角度出发，新法对商业贿赂的定义仍旧陷入了“循环定义”的老路子，以贿赂来定义贿赂，不利于监督检查部门依法执法，更不利于企业依法经营。
（二）对于折扣和佣金，一方未如实入账是否必然构成商业贿赂
新法第7条第2款规定“接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”，是否意味着提供、接受折扣或者佣金的经营者都必须如实入账？如果提供折扣、佣金的经营者如实入账，但是接受方未如实入账，此种情形下双方是否均构成商业贿赂？若是，有观点指出这一条款是不合理的“连坐”条款，毕竟交易一方无权干涉甚至知晓交易相对方的财务处理，每一位经营者应当仅对自身的行为负责。
以实践案例为例，提供折扣或者佣金的一方如实入账，但是接受折扣或者佣金的交易相对方员工私自截留获取的现金折扣，未如实入账。在此种情况下，若金额达到立案标准，私自截留现金折扣或者佣金的员工构成刑法意义下的职务侵占罪，而非商业贿赂行为。由于任何形式的商业贿赂行为都涉及行贿方和受贿方，有行贿方必有受贿方，这才构成商业贿赂。因此，我们认为在这一情形下如实入账的一方不构成商业贿赂。虽然新法第7条第2款规定给予、接受折扣或者佣金的交易双方均需如实入账，但是违反这一规定并不必然构成商业贿赂，需个案个例处理。
本文是我们对新修订《反不正当竞争法》中商业贿赂立法的解读。《反不正当竞争法》作为一部涵盖社会经济活动方方面面的法律，其任何条款的修订都会影响经济社会中的商业运行。因此，社会各界对此次新法的修订都期盼已久，其中商业贿赂条款的修订对于促进企业间的自由竞争有着重大意义。我们期待在实践中看到监督检查部门如何体现新法的修订思路。
1.数据来源：上海市工商行政管理局网站：
http://www.sgs.gov.cn/shaic/punish!getList.action。
2.数据来源：上海市工商行政管理局网站：
http://www.sgs.gov.cn/shaic/punish!getList.action。