【视点】商砼企业法律风险与防范

商砼企业法律风险与防范

作者：马先年  

山东德衡律师事务所  

摘要

　　随着房地产行业近几年的快速发展，下游的供货的商砼企业也随之增多，但是商砼行业的拖欠货款问题越来越严重，已经从根本上影响了企业的经营。本文拟就商砼企业的相关法律风险与防范加以讨论。

关键词

商砼  欠款  纠纷  风险防范

　　近年来，建筑房地产业的蓬勃发展在促进商砼行业发展的同时，也加剧了商砼行业的激烈竞争，这种市场行情的转变也使商砼企业从原来的交易活动中占据的主动地位转变为处于被动地位，最明显的特征是结算方式和付款方式发生了根本性变化。现在的情况是，由商砼企业先垫资供货，买方在收到货之后分期付款。买方又往往不按照合同约定时间付款，造成货款被拖欠。从宏观上看，建筑业拖欠工程款问题是造成商砼行业被拖欠货款问题最主要的原因；同时，部分施工企业不讲诚信、不按合同约定履行付款义务，少数施工企业恶意拖欠商砼货款等行为，其目的就是为了不付款、少付款或者拖延付款时间，使得商砼行业的拖欠货款问题越来越严重,绝大多数的商砼企业被拖欠的货款数额都高达数千万元，少数大型的商砼企业被拖欠的货款数额则达到了上亿元甚至几亿元，这种情况给商砼企业正常的经营活动造成了严重的影响，有的商砼企业因为货款被长期拖欠，资金周转困难，不能及时购进原材料，甚至已经停产。在施工企业长期拖欠货款的情况下，很多商砼企业不得不通过法律途径来追索货款，因此，最近几年，商砼买卖合同纠纷案件一直在逐年增多。

一、企业经营过程中的法律风险防范

1、合同订立中的风险防范。

　　合同订立是整个合同活动的前提和基础，涉及到合同主体、合同形式、订立程序、合同条款和合同效力等问题。在订立商砼买卖合同时，稍有疏忽即给回收帐款留下隐患。

　　（一）签订前对合作方做必要的审查。从防范风险的角度来说，除涉及其法律资格问题，更涉及其实际缔约能力问题。实践中，不少商砼买卖合同货款因此遭恶意拖欠。审查合作方有无签约资格，除了要了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件之外，必须查验合作方的施工许可证，并将商砼合同提交商砼交易中心登记备案。

　　（二）做好合同主要条款的审查，必须尽可能保证其齐全、完整、意思表达明确。

　　价格条款。近年来，商砼市场价格总体下跌，种种因素使商砼合同价款成为敏感点。签订合同时，应协商根据原材料上涨或下跌的幅度，允许变更价格条款，以免损失。

　　交货条款。商砼送往交货地，应当写明工程项目名称。这关系到纠纷处理时法院的管辖。涉及到跨多个区域的轨道、高架道路工程项目，应尽量写明工程项目附近的路名，可避免争管辖产生异议。

　　此外，合同中应写明收货方经办人姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货事实，造成举证困难，尤其是一个工程项目涉及多个供应商时。施工企业人员变动频繁，对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。

　　付款条款。应当明确约定付款时间。类似“业主付款后同比例支付”、“结构封顶后付80％”、“工程验收合格后付清全部款项”、“分期分批付款”等条款，或所附条件模糊、或期限不明确、或表达不完整，都会给正常回收帐款和诉讼带来难以想象的困难。

　　违约责任条款。审查合同时，应当注意审查有无不平等违约条款和加重我方责任的条款。在建筑市场上，商砼供应商处于劣势地位，面临严苛的违约责任。一些施工单位会在供货后期，挑拌车驾驶员盗卖商砼的事实，扣除供货方量，使供方有苦难言。

（三）审查合同的细节。

　　合作方应加盖其单位公章，或合作方的经办人提供加盖了其公司公章的签约授权委托书，且加盖的公章应当清晰可见。合同上的公章是否清晰可辨涉及到能否作为检材提供司法鉴定。合同上手写修改处应由双方盖章确认。合同文本页数较多的，应在每页加盖骑缝章。

2、合同履行过程中的风险防范。

　　合同履行是整个《合同法》中的核心，订立与效力问题是其前提，而担保和违约责任问题则是其保障。合同履行过程会有许多不确定的因素，商砼供应商作为产销一体的企业，履行过程中的风险最多的是来自对方和外部市场环境。

　　（一）合作方怠于收货确认。商砼由搅拌车送货到施工现场一车一票由施工单位（合作方）的现场人员收货签收。事实上，供货小票的签收人往往不是合同上约定的人。当月结算合作方会以质疑经办人身份为借口，扣除一些方量。做到供货量按时结算，最好为一周或半月一结算，并注意确认方量人的身份，最好加盖公司印章。

　　（二）接受支票时的风险。商砼供应商在接收对方票据时要注意审查。购货方有时会用别的公司的支票付款。接收支票时，应当注意：收款人名称是否正确，大小写是否一致，背书是否连续。

　　（三）对于恶意拖欠货款的公司行使不安抗辩权。所谓不安抗辩，指在异时履行合同中，应先履行一方有确切证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，对方没有履行或担保前，有权暂时中止债务的履行

3、合同救济中的风险防范。

　　争议发生后，首先要用协商的方法解决。和解或调解后应在和解协议书或民事调解书上写明对方欠款事实及还款时间和金额，回避其他有争议的事实项；写明若对方不能依约如期如数还款，则视为欠款到期并加倍偿付逾期付款利息。

　　其次，协商解决时，要切割不同法律关系的法律事实。一些商砼买卖合同中，还伴有质量索赔，人身损害赔偿等法律关系。到了结算付款阶段，施工企业会把各种法律关系混淆捆绑，要求供应商让利。

　　再次，把握违约责任基本规则。违约责任是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所应承担的民事法律后果，它具有制裁违约者、补偿受害者和预防违约、促进合同全面履行的作用。施工企业拖欠货款违约，已成为一种习惯。实践中，个别施工企业恶意拖欠，时间甚长。

二、商砼买卖合同纠纷案件常见问题

1、商砼买卖合同纠纷案件的管辖问题

　　商砼企业在起诉时首要涉及到的就是应当由哪个法院管辖的问题，在一定程度上，管辖问题会影响到诉讼的效率。如果商砼买卖合同中没有约定管辖法院，应根据《民事诉讼法》第24条确定管辖法院，即“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”。有很多施工企业是外地的企业，作为建筑材料供应商的商砼企业不可避免地要与这些外地施工企业打交道。在发生纠纷时，如果由外地法院管辖，不但会增加诉讼成本，降低效率，而且还会给诉讼及执行带来诸多不便。在商砼买卖合同中应当明确约定管辖法院，如果约定不明确也同样会给诉讼带来很多不必要的麻烦。

　　司法实践中还有一种情况值得注意，在合同中未明确约定管辖法院的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第24条的规定，商砼企业向合同履行地或被告住所地的法院起诉后，有一些施工企业仍然提出管辖权异议，而且在一审法院裁定驳回其申请后，一些施工企业在明知自己的上诉肯定被驳回的情况下，又继续上诉。实际上，施工企业是在通过管辖权异议提出的方式，来故意拖延还款时间。实践中，这已经成为某些建筑施工企业在当被告时的一种惯用做法。

2、商砼买卖合同纠纷案件中的结算问题

　　商砼买卖合同纠纷双方争议的很多焦点是货款的结算数额问题，而且双方之间的差距较大。商砼企业在供完货之后，双方为结算问题常常要长时间扯皮，人为地造成大量时间和精力的浪费。在商砼行业处于卖方市场的情况下，是按照买方签收的供货单进行结算的，在这种结算方式下买方认为：结算单上的数量是根据运输罐车的容积计算的，有的车次的商砼装的数量不够，所以，按罐车的容积计算损害了买方的利益。

　　在买方市场情况下，作为买方出现了另一种结算方式，即按图纸预算量（或加一定的损耗系数）进行结算，而且这已经成为目前商砼方量结算的主要方式。因商砼企业不能及时掌握施工过程中的洽商、变更对商砼用量的影响情况，在商砼浇注时，有时会出现跑模、涨模、现场遗撒浪费等现象，还有一些使用商砼的部位在图纸中无法得到体现，所以，通常情况下，按图纸计算得出的理论用量一般都要小于卖方的实际供应数量，这也就使卖方的利益受到了损害。在现在的市场行情下，作为卖方的商砼企业因通常都不能顺利地从买方那里得到全套完整的工程图纸，在发生结算争议时，受损失的往往是商砼企业一方。为了保护自己的合法权益，在签订和履行按图纸结算的商砼买卖合同时，商砼企业一方至少应当做好以下几方面的工作：第一，在合同中明确约定：签约时买方应当向卖方提供全套完整的图纸，该图纸作为本合同的附件。第二，在合同中还应当约定：在施工过程中，施工单位与建设单位签订的洽商中如涉及到图纸的修改，导致商砼用量发生变更，买方应当及时以书面形式通知卖方，同时将变更的图纸提交卖方一份。第三，合同中还必须约定图纸中未包括的部位实际使用商砼数量的结算方式及现场损耗的计算方法。第四，在实际供货时，商砼企业要注意及时派业务人员到工地现场了解工程施工的实际情况，并注意搜集和保存第一手资料。

3、商砼买卖合同纠纷案件中的质量责任问题

　　商品商砼作为建设工程结构部分的主要建筑材料，其质量是否合格直接影响到工程的结构质量。因此在商砼买卖合同纠纷中，买方即施工单位作为被告时常常会以商砼质量不合格为由进行抗辩。我们不能排除在有些情况下，确实是商砼质量存在一定的问题，但是，在很多情况下商砼质量根本不存在任何问题，甚至在有些工程已经竣工验收合格的情况下，施工企业仍然提出商砼有质量问题，目的是想不付货款、少付货款或者拖延付款时间。

　　商品商砼是一种特殊的商品，卖方运送到工地交付买方的商砼的物理形态并不是商砼的最终物理形态。由于商砼具有随时间推移强度逐渐增强的特性，因此卖方不能像销售其他商品那样在交货的同时就能提供产品质量证明。在通常情况下，商砼的强度试验报告结果（合格证）需要经过28天的标准养护时间之后才能作出。商砼质量是否合格是由很多因素综合决定的，不仅取决于卖方的原材料的质量是否合格（如水泥、砂石等）、原材料的配合比是否符合规范以及生产工艺是否符合技术规范等，同时还取决于买方的现场施工工艺以及现场养护等。也就是说，要使商砼最终的结构质量达到合格标准，双方均应尽质量义务。

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