最高法院 I 混合担保中，可以约定担保权的实现顺序
Part 1 法律依据
混合担保中，担保物权实现顺序的立法变迁：
担保法第28条→担保法司法解释第38条→物权法第176条→民法典第392条
Part 2 《最高法院相关理解与适用》的观点
实践中，为了担保债权的实现，当事人在同一个债上设立了多个主体提供的多个担保是普遍现象，即有人的担保，又有物的担保的混合担保最为典型。在此基础上，涉及各种担保的实现顺序问题，其中尤以债务人提供的物保和其他担保的关系最为典型。
民法典第392条是物的担保和人的担保关系的集大成者，其基本采用了“物的担保责任与人的担保责任平等说”。具体分为如下三种情形：
1.如有约定，债权人应当按照约定实现债权。鉴于混合担保中如何确定担保人承担责任并不会对社会公共利益产生影响，属于意思自治的范畴，因此应当允许当事人自行约定担保责任的承担问题。此处的约定，指的是债务人和所有担保人之间的约定，如果债权人仅与个别保证人或物上保证人作出约定，损害其他担保人的顺序利益的，则该约定对其他担保人无效。
2.没有约定或约定不明，债权人应首先就债务人提供的物保实现债权。在混合担保中，如果债务人自己为债权人提供了物的担保，则债权人应当首先就债务人提供的物的担保实现债权。但这不是"保证人绝对优待主义"的体现（担保法第28条就是基于此种观点的立法）。而是出于公平和成本的选择。如果在债务人自己提供了物保的情形下，债权人转而要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，这对于保证人和其他物上担保人而言是不公平的。而且，如果债权人首先要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，后续债务人也面临着担保人的追偿，这样便增加了成本。
3.没有约定或约定不明，债权人可选择就保证或者第三人提供的物保实现债权。在混合担保中，如果当事人之间没有约定或约定不明，而且债务人自己也没有提供物的担保，则债权人可以自行选择就保证或者第三人提供的物保实现债权。此规定体现的是"物的担保责任与人的担保责任平等说"的立场，保证人和物保人的地位平等，同时法律赋予债权人以选择权，目的在于让债权人可以选择最有利于实现债权的方式，体现了担保制度保障债权实现的核心要义。
Part 3 最高法院典型案例
中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷一案
（2017）最高法民终170号
审判长 杨永清
本院认为，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。同时，该“约定”的目的，旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权。该“约定”的内容，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。
此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？
一般情况下，约定的内容属于意思表示识别的范畴。从目的论的角度，本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。
所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。
在个别语言适用不规范的情况下，即使未出现顺位等表述，也可以认定为约定明确。如，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
Part 3 重庆高院典型案例
重庆天原化工有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆朝天门支行金融借款合同纠纷一案
（2020）渝民终311号
本案为保理合同纠纷，争议中并未涉及混合担保中，担保物权的实现问题，因为担保合同对担保物权的实现顺序进行了明确的约定，起到了防患于未然的作用。
案涉担保合同的约定如下，值得借鉴：
2015年7月22日，工商银行朝天门支行与陶兴容、郭一穆签订了《最高额保证合同》（合同编号：0310000005-2015年朝天［保］字0021号），约定由陶兴容、郭一穆为大山化工公司在2014年1月1日至2017年12月31日期间对工商银行朝天门支行的债务在5430万元的最高余额内提供连带责任保证担保。合同第6.2条约定，工商银行朝天门支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行朝天门支行有权要求陶兴容、郭一穆（保证人）先承担保证责任，陶兴容、郭一穆承诺不因此而提出抗辩。
2017年3月31日，工商银行朝天门支行与大山燃气公司签订了《最高额保证合同》，约定由大山燃气公司为大山化工公司在2015年1月1日至2020年12月31日期间对工商银行朝天门支行的债务在5000万元的最高余额内提供连带责任保证担保。合同第6.2条约定，工商银行朝天门支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行朝天门支行有权要求大山燃气公司（保证人）先承担保证责任，大山燃气公司承诺不因此而提出抗辩。
Part 4 担保物权实现顺序中的几种理论观点
第一种观点为物的担保责任绝对优先说，也称保证人绝对优待主义。该观点认为，债权人应当首先向提供物保的担保人主张实现债权，只有就物的担保不能完全受偿时，才能转而请求保证人承担保证责任。该观点的理由在于，物的担保可以直接支配特定担保财产，相比于请求保证人承担保证责任，物的担保对于债权的实现更为直接有效。（《担保法》第 28条）
第二种观点为物的担保责任相对优先说。也称保证人相对优待主义。该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，而保证人在承担保证责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的。保证责任亦相应消灭。但如果债权人就物的担保实现了债权，物上担保人则不能向保证人追偿。该观点的理由在于，物上担保人承担的是以特定物的价值为限的有限责任，而保证人则是以其全部财产对债务负担无限责任。
第三种观点为物的担保责任和人的担保责任平等说，也称平等主义。该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。（《担保法司法解释》第38条）
Part 5 延伸阅读：第三担保人的追偿权
立法上，第三担保人的追偿权，分为三部分：第一部分：对债务人的追偿权；第二部分：对债务人的法定代位权；第三部分：对其他担保人的追偿权。
关于混合担保中，第三担保人的追偿权问题，后续将专题整理。
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