担保法司法解释第三十八条：同一债权上人的保证和物的担保并存时如何处理

【编者按】

本条司法解释是对担保法第28条的细化。

担保法司法解释第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

本条是关于同一债权上人的保证和物的担保并存时如何处理两者关系方面的规定。

问题的提出∶担保法第十八条虽然规定了在同一债权上既存在人的保证，又有物的担保时的一般处理原则。但实践中有许多问题担保法中没有明确规定，如由债务人自己提供还是由第三人提供物的担保是否应当有所区别，担保物权丧失保证人是否应当承担责任，债权人放弃担保物权有哪些形式等。

理解与适用;

本条司法解释中涉及了在同一债权上担保物权与保证共存情况下，可能产生的三个重要问题∶

一、第三人提供的物上担保与保证应否处于同一地位

担保法第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。从对该条字面上的涵义理解，在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先适用于人的担保。由于人的保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供;而物的担保，既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供。例如，债务人以自己所有的房产提供抵押，为自已的债务作担保。此时，与第三人所提供的抵押是否应当有所区别，审判实践中争论很大。

我们认为，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供的物的担保，还是第三人提供物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理，只有当物的担保不能完全满足债权时，物权优于债权通常适用于同一财产上，既有物权存在也有债权存在时，要首先保证物权的实现。例如，对于同-财产，既有抵押权的存在，也有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权，要优先于其他一般债权。在处理时，则应当首先拍卖该财产，在优先偿还抵押权所担保的债权后，仍有剩余的情况下，方可偿还其他一般债权。而对于同一债权上，既有担保物权存在，也有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权也是由第人提供的情况下。仍然适用物权优于债权的原则，则明显是不合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。因此，本条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人有选择权。实际上是对担保法第二十八条的规定，作了限制性解释。

二、物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失。保证人如何承担责任

本条司法解释的第二款实际上包括了两个内容∶

第一，当同一债权既有保证又有物的担保，如果物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人应当如何承担责任。无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自已所承诺的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。这是因为，由于物的担保或因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。从原则上说，保证人此时应当履行保证责任。但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登订，而未进行登记。致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的相应责任。这是司法实践中仍需继续探讨的问题。

第二，当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力的原因而灭失，保证人应当如何承担责任。根据民法通则及合同法的规定，"不可抗力"是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。担保物因不可抗力原因而灭失时。并无当事人主观因素在起作用。也无当事人的过错而言。

因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如保险索赔权等），保证人则应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。

三、债权人放弃担保物权应当如何认定

担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。实践中债权人明确地表示放弃担保物的情况毕竟是较少见的，而通常表现出来的往往是一些债权人的不作为行为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证人的利益是有重大影响的。因此，债权人的下列行为均应当认为属于放弃物的担保的行为∶

第 一，明确表示抛弃担保权利，这是一种最典型的抛弃。第二，债权人虽无抛弃权利的意思表示，但因过错怠于行使这些权利，致使其归于消灭，亦应视为抛弃。如债权人本对主债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押权，致使该抵押权消灭。

第三，因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的抛弃。例如，对同一抵押物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即应作为抛弃该权利对待。

第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为抛弃。如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种抛弃行为。

需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与本条司法解释第一款的规定精神相一致的。在第三人提供担保物的情况下，如本条司法解释第一款所述，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产而无法再用来清偿，势必加大了保证人保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。