担保法第八条：本条是对国家机关的保证人资格的限制

担保法第八条  国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

〔释义〕本条是对国家机关的保证人资格的限制。

法律规定国家机关不得作保证人，主要是因为国家机关的主要职责是依法行使其职权，进行日常的公务活动，而不能直接参与经济活动，为他人的债务作保证。而且，国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要是用来维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关履行其职责。如果允许国家机关可以为他人债务作保证人，债务人不履行债务时，国家机关就要承担保证责任，用国家机关行政经费来清偿债权人的债务，这样必须会影响国家机关正常公务的进行，国家机关的行政经费不能用于替他人还债，从这点讲，国家机关实质上是没有清偿债务的能力。因此，国家机关没有保证人的资格，不得为他人的债务提供保证。

近些年来，由于法律中没有明确国家机关能否作保证人，致使有些单位和个人片面地认为国家机关作保证人比较保险，纷纷找政府机关作保证人。由于国家机关有限的经费已用于日常开支，根本没有清偿债权人债务的能力，所以，国家机关作保证人后引起了许多纠纷。比如，某市的纺织局为一企业的融资租赁项目提供保证，合同规定的还款期到后，工厂不仅无法还债，而且职工的工资都发不出。租赁公司就要求纺织局承担保证责任，而纺织局也无法偿还高达几亿日元的债务，结果双方为此打官司到法院，该纠纷长达若干年也解决不了。为了改变国家机关作保证人造成的混乱状况，最高人民法院和国务院都明确规定国家机关不得作保证人，本条再次重申了国家机关不得作保证人的原则，使这个问题在法律上有了明确的规定。

国家机关不得作保证人是国家机关应当遵守的一项基本准则。但是考虑到在接受外国政府和国际经济组织贷款进行转贷时，有的情况需要国家机关以保证人的身份提供保证。目前，我们国家吸收外国政府和国际经济组织贷款后，即将这些贷款按项目转贷给地方政府或者有关部门特定项目使用。由于这些贷款多用于交通运输、能源、环保、邮电通讯、城建以及农业方面等基础项目，不仅资金需求量大，而且不盈利或者盈利有限，仅靠项目使用单位无法偿还贷款，也没有单位和个人愿意为这些项目作保证人，所以，在使用外国政府和国际经济组织贷款转贷的还款问题上，目前已形成了独特的还款及担保方式∶中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给项目使用，同时要求地方政府委托其计划财务管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。所以，在使用国外政府和国际组织贷款的项目时，需要国家机关作保证人。因此，担保法在确定国家机关不得作保证人的原则的同时，对使用外国政府或者外国经济组织贷款进行转贷的情况，作了特殊规定，即国家机关经国务院批准为在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下可以作保证人。

国家机关作保证人应当同时符合以下两个条件∶首先，接受的贷款应当是外国政府或者国际经济组织提供。只有接受外国政府或者世界银行、亚洲银行、国际货币基金组织等国际组织贷款，在转贷过程中需要国家机关担保的，国家机关才能作保证人。对于商业银行对地方政府的贷款，包括外国银行的商业性贷款，国家机关仍然不得作保证人。其次，需经国务院批准。只有经国务院批准后，国家机关才可以在转贷过程中作保证人。规定需经国务院批准，主要是为了严格控制国家机关作保证人的情况，防止地方政府或者有关部门擅自作保证。审批权由国务院掌握，既能解决特定项目需要国家机关作保证人的情况，也能对此情况加以严格控制。

　　担保法第八条　　国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　本条是有关国家机关作为保证人的禁止及其例外的规定。

　　一、国家机关作为保证人的禁止

　　国家机关是指履行管理社会的公共职能的国家公权力机关，包括国家行政机关、司法机关、立法机关以及其他代表国家行使权力的机关。国家机关的主要职责是依法行使其职权，进行日常的公务活动，而且，国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要是用来维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关履行其职责。因此，国家机关不能直接参与经济活动，为他人的债务提供保证。如果允许国家机关可以为他人债务作保证人，债务人不履行债务时，国家机关就要承担保证责任，用国家机关行政经费来清偿债权人的债务，势必影响国家机关正常公务的进行，国家机关的行政经费不能用于替他人还债，从这点讲，国家机关实质上是没有清偿债务的能力。因此，国家机关没有保证人的资格，不得为他人的债务提供保证。

　　近些年来，由于法律中没有明确国家机关能否作保证人，致使有些单位和个人片面地认为国家机关作保证人比较保险，纷纷找政府机关作保证人。由于国家机关有限的经费已用于日常开支，根本没有清偿债权人债务的能力，所以，国家机关作保证人后引起了许多纠纷。比如，某市的纺织局为一企业的融资租赁项目提供保证，合同规定的还款期到后，工厂不仅无法还债，而且职工的工资都发不出。租赁公司就要求纺织局承担保证责任，而纺织局也无法偿还高达几亿日元的债务，结果双方为此打官司到法院，该纠纷长达若干年也解决不了。为了改变国家机关作保证人造成的混乱状况，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条规定：“国家机关不能担任保证人”。1988年最高人民法院在《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》中重申：“经济合同的保证人应当是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款应确认为无效。”1993年《国务院办公厅关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》，也明确规定国家机关不得作保证人。本条再次重申了国家机关不得作保证人的原则，使这个问题在法律上有了明确的规定。

　　二、国家机关作为保证人的特殊情况

　　国家机关不得作保证人是一项基本原则，主要是针对国家机关不得为一般性的商业交往提供保证。但是由于我国在接受外国政府和国际经济组织贷款进行转贷时，有些特殊情况确需国家机关作为保证人提供保证。在接受外国政府和国际经济组织贷款后，一般都将这些贷款按项目转贷给地方政府或者有关特定部门，要求他们按照特定的项目要求使用。由于这些贷款主要是用于交通、能源、邮电通讯、环境保护、城市基础建设、扶贫开发等项目，这些项目所接受的贷款具有以下几个特点：一是数额巨大，二是这些项目一般都没有盈利或盈利很少或者短期内是无法见到经济效益的。对于这样的贷款，一般个人和单位组织不愿意也没有能力提供保证。所以，在使用外国政府和国际经济组织贷款转贷和还款问题上，目前已形成了独特的还款及担保方式：中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给项目使用，同时要求地方政府委托其计划财政管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方政府通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。因此，对使用外国政府或外国经济组织贷款进行转贷的情况，作了特殊规定，即国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况可以作为例外，可以作为保证人。

　　国家机关作保证人应当同时符合以下两个条件：

　　1.接受的贷款应当是外国政府或者国际经济组织提供

　　只有接受外国政府或者世界银行、亚洲银行、国际货币基金组织等国际组织贷款，在转贷过程中需要国家机关担保的，国家机关才能作保证人。1989年国务院《关于加强借用国际商业贷款管理的通知》规定，政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保，因此，对于商业银行对地方政府的贷款，包括外国银行的商业性贷款，国家机关不得作保证人。

　　2.需经国务院批准

　　经国务院批准，主要是为了严格控制国家机关作保证人的情况，防止地方政府或者有关部门擅自作保证。审批权由国务院掌握，既能解决特定项目需要国家机关作保证人的情况，也能对此情况加以严格控制。

　　三、国家机关作为保证人对民事责任的承担

　　国家机关违法担保导致保证合同无效时，国家机关要不要承担责任，承担何种责任，如何承担等问题，本法和最高人民法院的司法解释都无明文规定。在理论和司法实践中存在争议：一种意见认为，主合同当事人明知法律规定国家机关不能作保证人，仍要求国家机关提供担保，对由此造成的损失应由主合同当事人承担过错责任，国家机关明知自己不得提供担保仍为之，也有过错，可追究法定代表人或直接责任人员的行政责任直至刑事责任，但国家机关不承担民事责任；第二种意见认为，国家机关明知法律规定不得作保证人仍提供担保，过错在于保证人，国家机关对无效保证，应承担连带清偿责任；第三种意见认为，国家机关为他人提供担保，保证人与主合同债权人存在缔约时的混合过错，主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人有故意违法的过错，对保证合同无效导致的损害，国家机关与主合同债权人应承担各自相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》采纳了第三种意见。该解释第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”我们认为，这一规定是可取的，保证合同无效，主要是国家机关违法担保所致，有过错就应承担民事责任，这符合民法原则。

　　那么，国家机关用什么财产来承担民事责任呢？对此，国务院的规章和最高人民法院的司法解释有不同规定，1990年国务院《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》规定，党政机关及其所属编制序列的事业单位对所属被撤销公司的债务按本通知要求必须承担责任的，只能用预算外资金承担。1991年《最高人民法院关于在经济审判中适用国务院国发（1990）68号文件有关问题的通知》规定，国家机关承担责任应以行政经费节余和预算外资金承担责任。1993年国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》又规定，行政机关不具备代偿债务的能力，如承担连带责任只能扣划机关的工资和业务经费。如此规定不一，给司法实践造成了操作上的困难。国家机关承担无效保证的过错民事责任，用预算内资金还是预算外资金承担，须以立法或司法解释作出统一规定。