担保法第三十六条：本条是关于设定抵押权后房地产关系的规定

担保法第三十六条  以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

〔释义〕 本条是关于设定抵押权后房地产关系的规定。

由于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有权或使用权依法转让后，必然产生土地的所有权或使用权是否一并转让的问题。一些国家和我国台湾由于土地的所有者不同，因此允许土地与房屋分别转让与不同的受让人。我国的土地所有权属于国家和农村集体经济组织所有，用地单位对土地仅有使用权，而且都是因自己所有的或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。所谓“地随房走”就是转让房屋的所有权或者使用权时，土地使用权同时转让。所谓“房随地走”，就是转让土地使用权时，该土地上的房屋也应一并转让。根据上述原则，担保法规定∶"以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地上的使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。"也就是说，在设定抵押权时，房屋的所有权和土地的使用权应当同时抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋和土地使用权同时转让。比如，某甲将自己购买的商品房抵押给某乙，与此同时，其房屋占用范围内的土地使用权也应一并抵押。又比如，某法人单位以出让方式取得了对某片国有土地的使用权，在国有土地的使用年限内，他欲将该土地抵押，在设定抵押权时，该土地上的房屋也应一并抵押。需要指出的有两点∶第一，本条所指的房屋抵押，限于国有土地上的房屋抵押和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物的抵押。为了从严控制农村集体所有的土地的转让，本条规定∶“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”第二，本条第二款所指土地使用权抵押，限于以出让方式取得的国有土地使用权抵押。这里的“出让方式”，包括直接从国家手中有偿取得国有土地使用权，也包括通过依法转让方式取得国有土地使用权。所谓转让方式，即出让取得人以外的其他人，从出让人手中依法取得国有土地使用权。

     担保法第三十六条　　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

　　本条规定设定抵押时房屋与土地使用权之间的关系。

　　一、以地上建筑物设定抵押时，其占用范围内的土地使用权一并抵押

　　以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的土地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。本条第1款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第3款规定：“……以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”此规定与我国奉行的“地随房走”政策是相一致的。应当指出的是，“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的土地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的土地使用权，不得随意扩大范围。

　　抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的土地使用权，并以其变价金担保债权的受偿。

　　除此以外，农村居民所有的房屋可以设定抵押，但是农村居民用于建筑房屋的宅基地，依法不得抵押。所以，农村居民所有的房屋，可以单独抵押。在农村居民的房屋上设定的不动产抵押权，其效力不及于该房屋占用范围内的宅基地。

　　二、以土地使用权设定抵押的，其上的建筑物应同时抵押

　　土地使用权可以单独设定抵押。我国《城市房地产管理法》第47条第2款规定：“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”依照权利没有从物的理论，抵押人仅以土地使用权抵押的，抵押权的效力不及于地上建筑物或附着物。《城市房地产管理法》第51条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”本法第55条第1款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”因此，仅以土地使用权设定抵押时，债务人不履行债务的，抵押权人仅能以土地使用权的变价金，受优先清偿。但是，法律禁止以土地使用权单独设定抵押权的，不得设定权利抵押权。例如本条第3款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。”

　　但是，抵押土地使用权时，若存在地上建筑物，应当将地上建筑物一并抵押。本条第2款规定：“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第1款规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他定着物随之抵押。”依照上述法律的规定，在设定土地使用权抵押时，若存在地上建筑物或附着物，抵押人应当一并抵押土地使用权和地上建筑物。若抵押人对于抵押的土地使用权范围内地上建筑物没有抵押的，鉴于土地使用权和地上建筑物分别为独立的不动产，土地使用权抵押的效力不能当然及于地上建筑物。有此情形发生时，抵押权人行使权利时，惟能将抵押的土地使用权和未抵押的地上建筑物一并变价，分割价金后，清偿土地使用权所担保的债权。

　　我国法律不允许仅抵押土地上的房屋（建筑物）而不抵押土地使用权。本条第1款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第3款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”所以，抵押土地上的建筑物，用于建筑的土地使用权必定一同抵押。土地使用权和地上建筑物共同抵押的，债务人不履行债务，抵押权人可以变价土地使用权和建筑物的价金优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》还特别规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”（第52条）

　　本款规定与我国长期举行的“房随地走”政策是一致的。由于房屋等建筑物不是土地的本质组成部分，土地不需借助房屋而具有独立的交换价值，因此，在一些实行土地私有制的国家和地区，如我国台湾，允许将土地和土地上的房屋分别转让给不同的受让人，即实行“房不随地走”的原则。但我国有关立法一直奉行“房随地走”的原则，本法遵循以往立法及实践经验再次肯定了这一做法。本条规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这主要是为了避免土地使用权主体与地上建筑物所有权主体或使用权主体不一致，而产生权利冲突，不利于社会秩序稳定，因此我国法律奉行“房随地走”原则是对抵押制度的发展，具有实际意义。

　　须指出，“房随地走”原则仅适用于以出让方式取得的国有土地使用权抵押，而且随同土地使用权一同抵押的仅限于该国有土地上的房屋，不包括房屋之外的其他定着物。