【论坛】如何确定刑法兜底条款涵盖范围
2013年9月，北京某科技有限公司通过北京万方数据有限公司获得了万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立了名称为“PaperPass 论文通行证”的网上店铺，主营论文相似度检测业务，由某科技南京分公司具体负责运营。2014年4月，被告人为了谋取市场竞争优势，雇佣并指使另一被告人，多次以同一账号恶意大量购买某某科技南京分公司淘宝网店铺的商品。4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定某科技南京分公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺做出了商品搜索降权的处罚。在被处罚期间，某科技南京分公司因其淘宝网店铺被降权而导致订单交易额损失为人民币159844.29元。后被告人被公安机关抓获。法院最终认定破坏生产经营罪成立。
案件自披露以来，备受学界和实务界的关注，其中存在的争议焦点是“恶意刷单”能否被认定为破坏生产经营罪？在刑法解释中，“恶意刷单”能否被评价为“以其他方法破坏生产经营”？在此，拟对涉及的问题进行一下分析。
破坏生产经营罪的实行行为是破坏行为。根据刑法第276条的规定，破坏生产经营主要包括毁坏、残害或者以其他方法。就具体行为方式而言，毁坏和残害均具有明确性，其后都带有固定的侵害对象，因而在司法适用中较为容易得到认定。相比较而言，以其他方法破坏生产经营则具有不明确性，因其使用概括性用语而在司法适用中难以被准确把握，这在刑法理论和实务中被称为兜底条款。需要明确的是，在理论中，刑法兜底条款应当如何解释？更进一步来说，该如何确定刑法兜底条款的涵盖范围？
一种观点认为，对刑法兜底条款应当做限制性解释，即兜底条款的涵盖范围应当与例示条款的情形具有行为和结果意义上的相当性。
而另一种观点则认为，对刑法兜底条款是否做限制解释应当分情况进行讨论。如果所涉行为类型能够基本上穷尽刑法个罪的实质内涵（特征），那么应当做限制解释；如果所涉行为类型不能穷尽刑法个罪的实质内涵（特征），那么则存在扩大解释的余地。
以上两种观点的根本分歧在于如何把握刑法同质性解释上，如果认为同质性是以例示条款所具有的行为和结果意义上的相当性为判断标准，那么就应当做限制解释；如果不以与例示条款所具有的行为和结果意义上的相当性为唯一判断标准，而是从刑法个罪的实质内涵出发，那么可能会得到不同的法律解释。
在我国，对于刑法兜底条款基本上采纳的是第一种观点，即采取限制解释，而在美国则基本上采纳第二种观点。在英美法系国家，同质性解释也被称为“只含同类规则”，即要求法官将概括条款的内容限定在与例示条款具有相同种类的事物上，否则如果兜底条款无所不包，那么例示条款就将失去存在的意义。对此，有学者指出，此规则本身并不是解释规则，而是在立法目的不明显时适用在法律解释中的一种方法。由此可见，在英美法系国家，刑法兜底条款的解释更注重对立法目的的探明，因此，如果采取限制解释妨碍了探明立法目的，那么就有必要对其做出适度调整。
笔者认为，对于我国刑法兜底条款不应一概做限制解释，对于不同情形应当区别对待。主要有两点理由：
第一， 刑法个罪例示条款所确定的行为类型并非等同于该个罪的实质内涵，对其实质内涵有待于进一步探讨。我们不仅要观察刑法个罪例示条款所确定的行为类型，更要注重考察该个罪的实质内涵，而这两者已经不能完全画等号。例如，操纵证券市场罪的行为类型是价格操纵和交易量操纵，但从当今世界证券市场的发展来看，操纵行为的实质内涵已经远远不是价格操纵和交易量操纵所能涵盖的。有学者对国内外操纵证券市场有过细致的研究，发现操纵证券市场还包括信息操纵和基准操纵等多种类型。需要思考的是，这些能否被涵盖进刑法第182条操纵证券市场罪“以其他方法操纵”？笔者认为，应当根据具体情形得出结论，而不应该一味排除认定。
第二， 限制解释有时会阻碍对刑法个罪立法目的的探明。正如美国学者的研究，同质性解释本身并非解释规则，而是在立法目的不明时适用的一种方法。对此，我们应当做更深层次的理解：为探究立法目的，有可能需要对刑法兜底条款所涉用语做不同的理解，这就包含扩大解释或限制解释，应当以更符合立法目的的方式加以展开。
对于本案，笔者认为，破坏生产经营罪应当成立。分析如下：
一方面，恶意刷单符合破坏生产经营罪的构成要件，具有破坏生产经营的实质内涵。当今，生产经营方式已经不局限于农业与工业化背景下的模式，从互联网+到大数据再到人工智能，一系列科学技术革命不断拓展生产经营方式，其触角早已伸到了互联网平台。因此，通过恶意购买论文相似度检测，在短期内虚假交易并不断刷交易量，致使相关公司被搜索降权，影响到了其正常的生产经营及秩序。可以认为，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件。
另一方面，适用“以其他方法”能够充分尊重此罪的立法目的。一般认为，此罪的立法目的是规制出于特定目的，破坏生产经营的行为。立法者通过“例示条款+兜底条款”的方式，可以确保市场主体能够依其地位有效开展生产经营并形成正常的秩序。在本案中，被告人恶意刷单的行为被涵盖进兜底条款，并没有与此罪的立法目的相冲突，反而是进一步确证了本罪的规范要旨。
综上所述，认定恶意刷单成立破坏生产经营罪，既具有一定的学理依据，也具备相应的法条根据。
（作者系南京师范大学法学院博士生）
编辑：韩湘子
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