【说法】医疗机构自建网站违法广告绝非“法外之地”
医疗广告宣传事关众多消费者的生命健康安全，不仅消费者需要细致考量、慎重选择，医疗服务提供者也必须坚持诚实信用原则，实事求是，相关监管部门亦应当依法履职、严格监管，为社会提供一个洁净的网络医疗广告市场。
虽然近年来违法网络医疗广告已成为“过街老鼠”，监管部门也对其加以严管重罚，但现在的网络医疗广告市场秩序依然不容乐观。面对目前“乱花渐欲迷人眼”的网络医疗广告宣传，我们一起来分析一下网络医疗广告的重要形式之一、医疗机构自建网站的违法医疗广告都长成了啥样？
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自建网站合法医疗广告应该长啥样
因为成本低、风险小、效果好，一些民营医疗机构很喜欢利用自建网站对本医疗机构进行广告宣传，但按照《医疗广告管理办法》（2006年11月国家工商总局卫生部令第26号）第三条的规定，医疗机构发布网络医疗广告前必须要提供广告样件到卫生行政管理部门申请医疗广告审查，未取得《医疗广告审查证明》不得发布医疗广告。而根据《医疗广告管理办法》第六条的规定，医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。（一）至（六）项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。
随着2015年9月1日新广告法的施行，国务院法制办公室曾经于2015年7月将《医疗广告管理办法（修订稿）》向社会公开征求意见。《医疗广告管理办法（修订稿）》删除了原管理办法第六条的规定，对医疗广告允许的内容取消了限制，但该修订稿并未由国家法定机构公布施行，故笔者认为《医疗广告管理办法》第六条对医疗广告内容的限制性规定仍然有效。
《医疗广告管理办法》第十四条还规定，发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号；第十七条规定，医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。不符合上述要求的网站医疗广告都难称“合法”，但在实践中我们很难于医疗机构自建网站上发现这种合法医疗广告。
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常见医疗机构自建网站医疗广告实际长成啥样
民营医院自建网站发布的医疗广告极少依法合规，其涉嫌的违法违规种类虽然林林总总，但主要可以归纳为以下两类。
违反广告法和《医疗广告管理办法》等法律法规的要求和规定，包括：未取得相关资质（如非医疗机构、医疗机构内部科室、超《医疗机构执业许可证》核准范围、未取得《医疗广告审查证明》等）即发布网站医疗广告。发布医疗广告是行政许可事项，未取得相关资质即发布（网络）医疗广告的行为当然涉嫌违法，应该受到法律的制裁。违反广告法和《医疗广告管理办法》等法律法规对医药广告的专门禁止性规定，特别是触及广告法第十六条和《医疗广告管理办法》第七条对医药广告的专门禁止性规定。常见的包括：宣传针对某种疾病的治疗技术和治疗方法，如针对月经不调的“绿色综合疗法”、针对妇科炎症的“分型护阴式平衡疗法”。使用包含安全高效的数据和语言宣传疗效、安全性，如宣称“治愈13000名患者”“有效率达到99%以上”“零伤害人流术”等医疗效果的数据和断言。亵渎崇高，用权威形象为自己站台，如竭力和“老军医”“部队医院”“斯坦福大学合作单位”“协和医院专家指导”等扯上关系。发布与《医疗广告审查证明》样件不一致的自建网站医疗广告，自建网站医疗广告不标注《医疗广告审查证明》文号等。上述自建网站医疗广告因违反广告法及《医疗广告管理办法》等法律法规的要求和规定，可以直接判定该自建网站医疗广告涉嫌违法并进行调查处理。
自建网站违法医疗广告违反广告法等法律法规的其他要求和规定，这主要表现为触及广告法第九条和第二十八条的规定。常见的有：频繁使用绝对化用语——“最安全、最有效、世界领先、顶级”等词汇在页面内随处可见，而广告法第九条对使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语是做了禁止性规定的。页面内大量存在虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者误认误选。如选个离岸社团授予自己诸如“全国十佳妇科医院”“全国最受欢迎妇科专科医院”“全国十大妇科诊疗基地”等荣誉，使用商业文献等非权威数据和文献证明自己医疗设备及技术的可靠性与有效率，将普通医生包装成“名医”“专家”等手段欺骗误导病患人员及其家属，影响病患人员及家属的诊疗服务选择。广告法第二十八条对此类广告行为做了严格规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的”。对该类广告内容的真实性，医院在多数情况下根本就无法提供法律认可的数据和证明文件，但执法机关为了保证行政处罚的公正，还是应当努力获得相应权威部门的证明或者认定文件，证明相关网络广告内容的虚假性质，例如对离岸社团或者山寨社团颁发的荣誉，相关民政部门的证明就是非常有效的证据。
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使用什么法律规制自建网站违法医疗广告
自建网络医疗广告并不需要单独支付广告费用，很难计算广告费用，在旧广告法（2015年9月1日之前）实施期间，因当时的广告法以广告费用作为处罚标准，本类案件无法计算广告费用同时具备虚假广告的特点使得很多执法机关多是以《反不正当竞争法》对违法网络医疗广告行为进行调整，但在新广告法（2015年9月1日实施）以后，应当重新考虑法律适用问题。
笔者认为，在处理违法行为行政处罚的法条竞合时，一般情况下行政机关应当严格按照“上位法优于下位法”“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”等原则选择法律适用，而不能任意选择法律适用形成选择性执法处罚。本类网站违法医疗广告当事人发布广告内容违法的行为较为容易查实，同时当事人多存在以网站广告方式虚假宣传（或虚假广告）的违法行为，这与前者在法律适用上存在竞合现象。笔者认为，虚假宣传包括多种方式，虚假广告只是其中之一，虚假广告相对于虚假宣传可以理解为特别，无论按照“特别法优于普通法”（广告法相对于《反不正当竞争法》是特别法）还是“新法优于旧法”（《反不正当竞争法》是1993年颁布实施的，而广告法则是2015年颁布实施）的原则，该类案件都应当优先适用广告法。
我国有句古话叫“医者仁心”，从医即应以仁爱之心治病救人，而不应为个人私欲耽误他人病情，甚至是谋财害命，而从上面自建网络医疗广告的分析来看，这种担心并不是多余的。作为食药监管部门，我们在倡导医疗机构依法宣传的同时，也必须严格进行监管，以保证还社会一个洁净的医疗广告市场秩序。
（作者单位：江苏省淮安市清江浦区食品药品监督管理局）
编辑：郑义
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