封旺：论职务犯罪案件中刑辩律师的处境
论职务犯罪案件中刑辩律师的处境
封旺
根据一般的司法原则，刑事案件的审判是辩护人和公诉人之间的对抗，游戏规则是证据规则。控方构建证据体系证明犯罪事实，辩方以拆除之为己任。
现实的职务犯罪案件中，辩护人的对手不单单是公诉人，对抗的规则也不单单是证据规则。因为从一开始，案件就不单单是由检察院办理的，也不仅仅是依照刑事诉讼法办理的。在中国的政治格局下，职务犯罪行为，首先是违纪行为。共产党员要以严于法律的标准要求自己，因此每一个党员干部都被套进两套行为规范之中——党纪和国法。当其行为涉嫌犯罪之时，便面临着党内和司法两套不同的处理程序。
就现在来看，这两部分系统都存在问题。
行为违法的后果是惩罚，司法权就是惩罚的权利，是一种公权，而公权的行使必须要有一定制约，这是法治的逻辑。对权力的制约，本质上是要给权力的错误行使配置相应的不利后果。从法理上讲，一项完整的规范包括三部分：前提、行为模式和后果。如果一项规范没有规定后果，就是一张空头支票。刑事司法领域，还有很多只规定行为而不规定结果的条款。
党内法规，不属于法律，但党组织处罚党员本质上也是在行使一种公权，同样应当遵循上述的逻辑——公权要有制约，体现为不利后果。任何一个社会，要奉行规则之治而非个人之治，都要遵循这个逻辑。如此，社会才是一个讲道理的社会，组织才是一个讲道理的组织。以此为镜，反照现实，会发现严重问题。职务犯罪中，纪委办案刑讯逼供现象严重存在是不容否认的现实。党员干部犯罪，前置程序是党内调查程序（双规），党内程序没有一套严密的规则，没有完整的制约机制，而刑事司法程序的法律规定，一方面是否能够适用于党内调查程序是个问题，另一方面，从政治角度考虑，哪里的公检法敢对抗党呢？
规范设置是标，权力设置是本。
党员干部犯罪，党内程序缺乏权力制约，法律难以干预，但党内程序毕竟还是司法程序的上游程序，因此上游存在的问题，也必然污染到下游。杜宇平案就是一个活生生的例子，根据他的当庭供述，在双规期间，他遭受严重的刑讯逼供，纪委得到精心设计的口供后，案件移交司法处理。如此一来，检察院不用自己动手了。庭上，杜宇平痛斥纪委刑讯，声泪俱下。而审判长却只关心检察院有没有打人。检察院当然没有打，也轮不到它打。当然，法院也并非对纪委的手段一无所知，只不过不可能做什么罢了，说到底，还是权力设置的问题。
由此可见，在这类案件中，与辩护人对抗的力量，远不只是公诉人。我们讲控审平衡，早就应该是一个被淘汰的概念了。因为法庭上远不止控审两股力量，案件的结果，也远不止受到法庭中力量的影响。
因此，在现在的环境下，要达到真正的平衡，律师方面的力量——不仅仅是法律框架内的力量——就要大大增强。在这种情况下，传统法律意义上的刑事辩护的概念也早已过时，有必要提出“广义的刑事辩护”的概念。当然，这时候辩护将不仅仅是一场辩护，而是一场斗争！在这种斗争中，双方的力量是强化的、范围是大大扩展的（不仅仅是法庭）、甚至主体也是更加多元的（除了律师，还应当包括被告人及其家属）。但辩护人的最终目的是一成不变的，即保障被告人合法权益。
这个时候，问题就在于：律师，什么是你的力量？这个问题，每个刑辩律师都应当时时扪心自问。这是一个将久久思索的问题，答案需慢慢探索和积累，不能一时写就。
当然，这种轰轰烈烈的辩护毕竟超出了司法体系的范畴，只能说是当下中国特殊状况决定的，或许也可以叫“有中国特色的刑事辩护”，从依法治国的长远大计来看，将刑事辩护、刑事指控收归的刑事司法的范畴内来才是正常的，肉食者谋之。不过难怪西方很多领导人是律师出身，一个小案件总是紧密连接着大问题。
有感而记。
2017.6.3
大案刑辩
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