无锡邵洪春案旁听记
无锡邵洪春涉嫌诈骗案旁听记
肖哲
无锡邵洪春案，连续开庭八天，验证了其重大、复杂、敏感性。庭审每天有意外，千变万化，无法预料。控辩、辩审、辩护人与诉讼代理人交锋之激烈，诉讼法程序之用尽，可以说是将刑事案件庭审中能遇到的问题进行了集合。此案会成为无锡司法史上的重要案件，也会成为参与本案的所有法律人职业生涯难以忘却的个案。开庭八天，问题很多，庭后再写庭审记，仅选几个典型问题说明。
赶助理下台拉开对抗序幕
开庭前，刘金滨律师和跟主审法官已经沟通并达成一致，助理带律所证明即可坐在辩护席辅助律师辩护。不想开庭时，刑庭庭长与佩戴执法记录仪的法警来核查律师助理证件，认为两名助理没有证件，不能坐在辩护席，要求助理下台。主审法官违反此前承诺，审判长要严格依法办事，禁止助理坐在辩护席。两位律师力争，法庭仍不予允许。无奈，助理下台。两位律师希望法庭能安排助理旁听，但法庭以旁听席座位有限，没有旁听证不能旁听为由，有座旁听，没坐出去，不另行加座安排助理旁听。由此，拉开了庭审对抗的序幕。
2015年9月16日，两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第25条：“律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。”第48条规定：“本规定所称“律师助理”，是指辩护、代理律师所在律师事务所的其他律师和申请律师执业实习人员。”2015年12月29日，最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》三、律师带助理出庭的，应当准许。
两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》中规定了律师助理要有律师证或实习证。相较于最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》，两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》是旧法，新法并未规定律师助理的条件。实质上，像杨扬一样的在校生，像我一样正在申请律师实习证的人，通过了司法考试，具备一定的法学知识，又能出具律师事务所助理证明，说明律所认可、律师认可，法庭也应当允许我们辅助律师辩护，并且律师助理只是做辅助性工作，不发表意见，也不参与辩护，实在没有必要限制。主审法官答应助理能坐辩护席，庭审时又禁止，一定程度上影响了律师的辩护工作。
压低级别管辖
本案涉案金额2500万，根据《刑法》第266条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，可能被判十年以上有期徒刑处无期徒刑。根据《刑事诉讼法》第20条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第15条，一审必须由中级人民法院审理。但梁溪区检察院明知法律规定，却将本案违法起诉至梁溪区法院，梁溪区法院竟然违法受理。
两位律师介入后即提交了管辖异议申请书，多次找梁溪区检察院、法院沟通。梁溪区法院符副院长口头答复称，“本案控辩争议极大，对梁溪区法院来说是重大、复杂、敏感案件，非常重视。”这也是本案应当无锡中院审理的一个理由。
辩护人按照梁溪区法院符副院长指示，找到2015年1月29日，无锡中院一审做出（2014）锡刑二初字第00009号刑事判决书，系涉案1580余万的诈骗犯罪，远低于2500万，一审便由无锡中院管辖。
梁溪区法院符副院长口头答复称，“涉案金额5000--8000万才归中院管辖，该标准没有书面的内部文件。”但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，只有省级法院、检察院才有权确定本地区的具体数额标准，而且必须有书面文件，还必须报高法、高检备案。无锡中院不仅没有书面文件、内部文件，即使有，也是违法的。梁溪区检察院则欺骗江苏省检察院，称涉案金额3000万以上才归无锡中院管辖。本案，梁溪区检察院、法院似乎非审不可。
庭前会议，管辖问题控辩审早有交锋，但问题并没有解决。
管辖是司法程序的入口，没有管辖权，导致一切诉讼行为归于无效。管辖是被告人重大、首要的程序利益，管辖错误是对被告人基本程序权利的侵犯。我国刑事诉讼法没有规定当被告人或辩护人提出管辖异议，侦查机关、检察机关、法院如何处理。而民事诉讼和行政规定很明确。刑事司法实践中出现过法院书面裁定驳回管辖异议，并允许上诉的案例，如河北省永清县人民法院（2016）冀1023刑初56号。
实践中刑事案件管辖权非常混乱，由于没有管辖异议制度，导致公安、检察院想把案件放在哪里审，就指定哪里的公安、检察侦查，检法再协商指定管辖或法院直接受理检察院的起诉。这从根本上架空了审判管辖，严重损害了被告人的程序利益，且因异地关押，增加了被告人亲属的时间和金钱成本，也导致证人出庭的困难，也产生了权力寻租的空间。刑事诉讼管辖异议制度应当建立。
违法另案处理
本案案情非常简单，起诉书指控称：丁某熙友公司在银行有2450万贷款，佳和宾馆（邵洪春所有）、龙腾公司（吴某60%股份，邵洪春没有股份，帮助经营）房产做抵押担保，该笔贷款2013年6月19日到期。丁某熙友公司账户被深圳法院冻结，无力偿还贷款。丁某、邵洪春、银行商定了平移贷款方案，将贷款从丁某的熙友公司平移到锦添公司，以原抵押物继续抵押贷款。借钱还贷借不到钱，丁某便和邵洪春以开银行承兑汇票的方式借钱。邵洪春通过宗某、周某找到殷某，殷某核查丁某锦添公司的情况和银行出具的承兑汇票授信批复之后愿意出资2500万。案发当日，殷某与丁某的会计签订借款协议，约定2500万用于开银行承兑汇票，当天借当天还。2500万进入丁某锦添公司账户后，丁某指示出纳将2500万挪用于提前归还丁某熙友公司的贷款。银行于当日帮助丁某熙友公司办理了提前还贷手续。熙友公司贷款偿还后，银行提高了锦添公司贷款条件，邵洪春不愿抵押担保，贷款失败。陶友伟当天没有拿回2500万，本案案发。
案发后，受害方三次报案，宜兴和桥派出所、宜兴经侦大队，无锡经侦支队均认为是经济纠纷不予立案。后无锡市公安局南长分局南长街派出所以刑事诈骗立案侦查，并拘留了邵洪春，以邵洪春为主进行了断断续续3年半的侦查，2017年1月提起公诉。起诉书只起诉了邵洪春，丁某2015年1月解除取保候审，银行职员蒋某也于2015年4月解除取保候审。
本案实为经济纠纷，不涉及诈骗。但依侦查机关与检察机关所谓诈骗的逻辑，涉案2500万钱款被丁某使用，丁某实为诈骗主犯，但主犯却被另案处理。银行职员的行为是纠纷发生的主要原因，也涉嫌犯罪，却未被追究。邵洪春介绍的承兑汇票业务，具有真实性与操作性，毫无虚构事实、隐瞒真相。且在出资人的资金被丁某转移还贷后，邵洪春在不同场合多次表态愿以原有房地产进行抵押担保。
只起诉居间介绍人邵洪春，必然导致事实真相是片断的，其他人将责任推到邵洪春身上。事实上，其他人也确实将责任往邵洪春身上推。这样的拆分不仅仅是对邵洪春不公，而且不利于法庭查明事实真相。
另案处理，实质上成为“另案不处理”。如果侦查机关对丁某、银行职员同等对待，他们就是本案的被告人，而《刑事诉讼法》规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，如果不人为拆分案件，本案将很难达到定罪的证明标准。为追诉邵洪春，侦查人员将属于同一犯罪事实的案件人为切分，让共同犯罪的其他被告人成为“本案”中的“证人”，使得本案既有被告人供述，又有“证人证言”，从而满足“认定被告人有罪和处以刑罚”的证据要求。本案丁某、银行职以证人身份完成对邵洪春的指证，表面“另案处理”，实际“另案不处理”，同案同犯却不同待遇，这种选择性执法、区别性对待，既不公平，也严重违法。
辩护人就此提交多份法律意见指出另案处理的的问题所在，不仅是对邵洪春极不公平，也会放纵其他人的法律责任，希望公诉人撤回起诉，以共同犯罪再次审查起诉，以便查明事实。但公诉人坚持起诉，意图使无罪的邵洪春受追诉，使可能有罪的丁某、银行职员等不受追诉，涉嫌徇私枉法。
本案开庭前召开过一次庭前会议，控辩审争议巨大，尤其是管辖与另案处理两大严重程序问题，庭前会议并没有解决，不了了之。此外，录音录像法庭依据辩护人的申请调取来，但开庭前并未让辩护人查阅。争议的程序问题没有解决，辩护人阅卷权没有得到保障，在本就不具备开庭条件的情况下，梁溪区法院8月3日周四开庭审理本案，预计审理2天。但谁也没想到，会周六日不停歇的连续审理8天。
公诉人资格遭质疑
因公诉人与诉讼代理人坐在一排，两名辩护人对面是六个人，极不平衡。起诉书上只有一名公诉人，庭前会议增加一名，开庭当日又增加一名检察官和一名书记员。审判长当庭宣布公诉人姓名，问被告人、辩护人是否申请回避。辩护人提出异议，认为法庭严格审查了律师助理的资格，并将助理赶下法庭，应当平等对待控辩双方，审查公诉人的资格。起诉书之外多出来的三名检察官，如没有梁溪区检察院指派文书，履行职务身份待定，不能出庭支持公诉，辩护人也无法申请回避，如果有指派文书，辩护人要求阅卷。
审判长称，检察院指派文书是合议庭审查的内容，辩护人无权过问。辩护人提出，第一，不查看，不知道检察官的姓名、职务，无法确定是否有利害关系、不当行为，无法申请回避。第二，指派文书是程序性文书，是案卷的一部分，辩护人有权查阅。
控审几轮争论之后，审判长依据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条，要求律师不要再提公诉人资格与指派文书，保留意见已经记录在案。辩护人称不知道新增加检察官名字怎么写，要看指派文书确定。审判长口头解释了检察官名字的写法，并坚称指派文书不是案卷材料，辩护人无权查阅。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第47条:“案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。”《派员出席法庭通知书》明显属于诉讼文书，应当附卷。民事、行政诉讼，双方当事人都有权核查对方身份，刑事案件更不能例外。且法庭应当提前告知被告人和辩护人，公诉人的姓名、职位，给时间让被告人和辩护人了解，再确定是否申请回避，从而保障回避的实质性权利。但至八天庭审结束，合议庭都没有允许辩护人查阅指派文书。
后辩护人申请公诉人回避，但法庭违法取代检察院直接驳回，公诉人履行职责的身份实质一直处于待定状态，履行职务于法无据，职务行为应当无效。
控辩不平等的法庭席位设置
法庭席位设置与人数明显不平衡，徐昕律师提出公诉人可以带书记员出庭，法庭将辩护人的助理赶下法庭，却允许公诉人的书记员与公诉人同坐一排，明显是控辩不平等对待，且诉讼代理人代表被害人，在刑事诉讼法上是独立的诉讼主体，更不能与公诉人坐在一排。审判长坚持公诉人可以带书记员，诉讼代理人与公诉人同属控诉一方，可以坐一排。徐昕律师称，公诉人与被害人不能等同，公诉机关作为国家机器，代替被害人代表国家指控犯罪，其地位明显与被害人不同，若法庭坚持如此安排公诉人与诉讼代理人席位，请法庭按照最新的刑事诉讼理念，将被告人席位移至辩护人旁，被告人目前系无罪之人，有权与辩护人并排而坐。审判长置之不理，再次以两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条，要求辩护人进行回避问题。
如此之下，辩护人对面坐着六个人，显得“人多势众”，两名辩护人似乎“势单力薄”，但八天庭审，辩护人一方淡定自信，气势如虹。
法庭席位设置，反映刑事诉讼理念。当下中国刑事法庭坐席的设置，实质形成审判人员、公诉人、辩护人共同“审判”被告人的局面。而被害人席位的设置，只有1997 年中央政法委下发《中共中央政法委员会关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》，其中规定了被害人席、附带民事诉讼原告人席置于公诉人席右侧。但该通知执行有限，现实中被害人席位的设置，各地法院做法不尽相同。但总体来看，被害人的诉讼主体地位日益证人化。本案中，被害人也是作为证人出庭作证。
整个庭审全程录音录像，另设了媒体接待室转播庭审现场，但只对法庭允许的几家媒体开放。公诉人和被害人诉讼代理人与辩护人后方，八天都有法警在身后一米处坐着执勤。我仔细观察过，公诉人和被害人诉讼代理人甚至被告人身后的法警有时会不佩戴执法记录仪，但辩护人身后的法警几乎全程佩戴执法记录仪。
法院给公诉人安排了休息室，中午休息、休庭时可到休息室休息。辩护人侧后方开一侧门，被告人从此处被带出来。公诉人可随意进出，但辩护人一探头，即被法警呵斥。本案中控辩不平等表现在方方面面。
公检法齐谈会
庭前一周，辩护人提交了一份《梁溪区法院已不能再审理邵洪春案》的法律意见，直指无锡市中级人民法院或梁溪区法院在案件侦查一个多月后，就实质介入了案件处理。该法律意见依据的证据是一份录音，实质内容出自原无锡市谈渡桥派出所所长徐伟的之口，意称有领导关注，政法委参与，公检法开了齐谈会。
这说明在案件侦查阶段，法院就已经实质介入，参与了对所有证据和材料的论证。这实质上是为公安机关的侦查提前背书，案件还未侦查结束，法院和检察院就认同了公安的侦查和对邵洪春的指控。这不但违背宪法和刑事诉讼法对公检法互相制约、互相监督的职责要求，也严重侵犯了被告人的利益。无论无锡中院还是梁溪区法院参加协调会，梁溪区法院在受到严重质疑的情况下，在已经不能保持中立的情况下，都无权再继续审理该案。
直至开庭，刘金滨律师询问合议庭，梁溪区法院哪位领导派哪位法官参加了齐谈会？合议庭没有作任何答复。
公检法联合办案是冤假错案产生的重要原因之一，聂树斌、呼格案、赵作海案，若是有一个环节卡住，也许就不会造成冤案。法官要独立审判，首先必须解决的就是公检法联合办案的问题。为此，最高人民法院也曾发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，其中指出，法院严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案，也即禁止公检法联合办案。不想本案却出现了公检法联合办案的情况。
违法驳回回避不得复议
由于合议庭已经被邵洪春家属的控告律师实名控告，客观上，合议庭与被告人形成了对立的利害关系，且庭前会议、开庭时，合议庭已经明显表现出不公正。徐昕律师提出要求合议庭全体成员的回避申请。因法院提前实质性介入案件，刘金滨律师提出符院长、审委会委员的回避申请。由于公诉人无法履行客观公正职责，且涉嫌徇私枉法犯罪，两位辩护人都提出公诉人回避申请。刘金滨律师还提出了针对梁溪区检察院检察长李赢的回避申请。
辩护人申请回避的法律依据是《刑事诉讼法》第28条第4项、《刑事诉讼法解释》第24条第6项。针对辩护人的回避申请，合议庭休庭很长时间。再次开庭，审判长认为辩护人无权申请院长、审委会委员、检察长回避，并依据《刑事诉讼法解释》第30条，当庭驳回辩护人所有回避申请，且不得复议。
被告人、辩护人有权申请院长、审委会成员、检察长等人回避。《刑事诉讼法解释》第32条：“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。”《人民检察院诉讼规则》第32条：“本章所称检察人员，包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。”
合议庭担任自己的法官。辩护人申请回避的理由之一是合议庭与被告人形成了利害关系，合议庭认为不属于《刑事诉讼法》第28条第4项，辩护人认为属于。此时，至少需要中立的裁判者即法院院长来作出决定。但合议庭却没有报告院长，径行驳回回避申请，明显是担任自己的法官，违反程序正义的底线。此外，《刑事诉讼法解释》第30条，排除的是“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形”，直接驳回，不得复议。但辩护人申请回避除了《刑事诉讼法》第28条第4项外，还有《刑事诉讼法解释》第24条第6项，而依据《刑事诉讼法解释》第24条提出回避的，并不在《刑事诉讼法解释》第30条直接驳回、不得复议的范围之内。法庭当庭驳回辩护人回避申请，明显违法。
违法驳回针对检察院的回避申请。《刑事诉讼法》第30条：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”《刑事诉讼法解释》第31条：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则》第27条：“人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次。”第28条：“当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日以内作出复议决定并书面通知申请人。”根据上述规定，检察人员的回避应当由检察长决定，且当事人及其法定代理人申请出庭的检查人员回避的，法院应当决定休庭，并通知检察院。检察院对回避的决定，应以书面形式，被告人、辩护人申请复议的，复议决定书也要书面通知申请人。本案合议庭没有通知检察院，而是依据《刑事诉讼法解释》第30条，当庭驳回辩护人的申请，且不得复议。这一决定严重违法。法院越俎代庖，取代了检察院的决定权，剥夺了被告人、辩护人的救济权利。
休庭期间，我们与李仲伟律师探讨了关于回避的几个法条。李律师认为，《刑事诉讼法解释》第30条用词为“不属于” 刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。而《人民检察院刑事诉讼规则》第23条 用词为，人民检察院经过审查或者调查，“符合”回避条件的，应当作出回避决定；“不符合”回避条件的，应当驳回申请。
是否“属于”是形式审查，是否“符合”却是实质审查。《刑事诉讼法解释》第30条只给了法庭形式审查的权限，也即，只要提出的回避申请有具体明确的法律依据，属于刑诉法第二十八条、第二十九条的其中一项，法庭就无权驳回。是否符合28、29条，应当交由有权决定是否回避的人来审查。
《刑事诉讼法解释》30条赋予法庭当庭驳回回避的权力，是为了避免申请人随意、无理由的申请回避，但用“不属于”也是在避免法庭随意驳回申请人合法、有理的回避申请。但实践中，法庭似乎很少注意到刑诉法解释用词的良苦用心，多数回避申请会直接驳回。本案驳回回避时，审判长好像也是习惯性的将《刑事诉讼法解释》第30条的“不属于”念成“不符合”刑诉法第二十八条、第二十九条，当庭驳回，不得复议。这实质上越权了。
法庭调查阶段，因审判长再次表现出不公正，辩护人基于新的理由，再次申请审判长回避。但审判长先称，法庭调查阶段无权申请回避，后又说申请回避记录在案但不予答复。之后紧急休庭。这也是明显违法，法庭辩论终结前，被告人和辩护人都有权申请回避，且法庭必须做出答复。
补充侦查之外提交的材料能否出示
本案移送法院审理后，曾补侦一次，法庭也因此延期审理，并送达了辩护人延期审理通知书。但7月，公诉人在没有重新申请补充侦查的情况下，又提交一组材料作为证据。公诉人举证其中书证时，辩护人提出异议，认为法庭审理阶段，公诉人有补充证据的权利，但必须建议法庭延期审理，以补充侦查的方式进行，非在法定程序内取得的证据，不能在法庭出示。此后这组证据，公诉人也未举证。
公诉人认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第397条：“对提起公诉后，在人民法院宣告判决前补充收集的证据材料，人民检察院应当及时移送人民法院。据此得出结论，判决宣告前，检察院都可以提交新证据。”
公诉人提交的在非补充侦查期间取得的材料，能否作为证据在法庭出示？我认为不能。公诉人在补充侦查之外取得的材料，实质是法定程序以外去取得的材料，而此时，公诉人并没有取证权利，如果取证，相当与以个人名义取证。没有取证权而取证，取得的材料也自然不能作为证据出示。
我国并不像有些西方国家，发现案件证据不足会驳回起诉或宣告无罪。我国《刑事诉讼法》及相关法律规定的很明确，法庭审理阶段的补充侦查，应当以建议法庭延期审理的方式提出，以两次为限，每次不得超过一个月。审查起诉阶段的补充侦查也是以两次为限，每次不得超过一个月。补充侦查制度本身就存有争议，刑诉法和司法解释之所以限制补充侦查的次数、时间，就是为了避免侦查机关、检察机关一直补充侦查，直到证据补充到确实充分，造成超期羁押，诉讼不平衡，严重侵犯被告人人权的情况。
一证一质一辩
公诉人先举书证，按组打包出示。两位辩护人对关键书证做了细致质证。刘金滨律师准备非常充分，徐昕律师进行了完美的补充。
借款协议说明本案系民事纠纷，即便构成犯罪，也是合同诈骗并非诈骗，且与邵洪春无关。第一，丁某的锦添公司向陶某的昌永公司借款，双方分别派出代表钱某和殷某，两人在银行签订《借款协议》。该协议符合合同的基本要素，是合同双方真实意思表示。殷某当庭确认协议上手写的文字是其亲笔书写，也认可协议上加盖丁某巨力公司公章。该协议第7条约定了违约责任：任何一方违反本合同的约定，应当按照本合同和法律的规定向另一方承担相应的违约责任。违约方需支付因违约行为所造成的守约方的一切损失及挽回损失支付的费用，包括但不限于守约方为守约而支付的差旅费、诉讼费、律师费和保全费。第8条为合同的变更和解除的规定：除本合同另有约定外，本合同经甲乙双方协商一致达成书面协议后可变更和解除。在达成书面协议以前，本合同仍然有效。任何一方均不得擅自对本合同进行单方面的变更、修改或解除。第9条为争议解决：甲乙双方在履行本合同过程中发生的争议，由双方协商解决。协商不成的，任何一方都有权向合同签订地无锡市南长区人民法院起诉。可见，协议对违约责任、合同变更和解除、争议解决都有明确约定。合同成立后，丁某违反合同约定，改变钱款用途，应按协议约定承担违约责任，争议无法协商解决，陶某可起诉。由此可见本案是明显的民事纠纷。且案发后，各方协商达成了争议解决的方案，即新的还款协议，更加证明本案是民事纠纷。第二，本案所谓被害人将2500万交付锦添公司时，业务本身真实，并没有存在欺骗，不存在被害人基于错误认识而交付财物。实际上丁某合法占有了涉案钱款，而货币是种类物，合法占有之后，占有即所有，丁某如何处分，本质上是他的权利和自由，不存在犯罪的空间，只能是合同违约。第三，合同违约与邵洪春无关，他不是借款协议的当事人，连违约责任都没有。在此阶段，邵洪春的角色或法律地位仅是居间介绍人。第四，起诉书写明是共同犯罪，依据该逻辑，丁某的锦添公司与昌永公司发生纠纷，依据该借款协议，即使构成犯罪，也是合同诈骗，而不是诈骗。
锦添公司公司2500万贷款授信批复和承兑汇票授信批复，证明不可能诈骗。第一，锦添公司有华夏银行无锡分行2013年6月7日审核同意的2500万的承兑汇票授信批复。邵洪春正是基于此才能找宗某、周某，最后找到殷某出资。殷某也正是因为审查了该批复，确认为真才愿意出资。第二，锦添公司有2013年5月15日华夏银行无锡分行审核同意的2500万贷款授信批复。该授信批复存在，说明丁某根本没有非法占有目的，邵洪春就更没有非法占有目的，不可能诈骗。
邵洪春及其妻子的抵押承诺书，证明邵洪春愿意抵押。控方一直想证明，是邵洪春不愿意签字抵押，导致锦添公司贷款没有办成，导致陶某损失。贷款授信批复上锦添公司2500贷款担保涉及保证担保和抵押担保，邵洪春只是其中之一，且其早在2013年5月10日就出具了书面承诺书。这说明邵洪春愿意抵押。
龙腾公司工商登记等公司材料，邵洪春并非龙腾公司实际控制人，无签字权。书证证实，吴某占龙腾公司60%股份，邵洪春并非龙腾公司的股东，其亲属四人合起来也仅占40%的股份，邵洪春并非龙腾公司的实际控制人。吴某证言也证实，龙腾公司除了转让、抵押，牵扯到固定资产需要他签字。因贷款条件提高，增加个人保证，吴克群无法接受，他不愿签字，与邵洪春没有任何关系。
对辩护人的这种质证方式，公诉人提出了异议。公诉人认为，举证质证阶段，希望辩护人就证据的三性表态，具体的辩论意见，希望放到法庭辩论阶段。合议庭也几次提醒辩护人。
《刑事诉讼法解释》第218条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”这说明质证阶段可以辩论，还可以质问。而根据我对以往参与庭审的观察，绝大多数公诉人的工作流程，都是念了证据等辩护人就证据三性简单质证，其他内容，公诉人都会放到法庭辩论阶段公诉意见中说，目前为止，我还没有遇到过质证阶段公诉人与辩护人相互辩论的情况。
此次庭审，公诉人也明显不适应辩护人的一证一质一辩的证据辩护方式，无论书证、证人证言，都几乎没有进行回应，称将在法庭辩论阶段完整阐述。诉讼代理人也称将意见在法庭辩论阶段综合阐述。公诉人与诉讼代理人的不回应，导致在整个八天庭审过程中，大部分时间是辩护人在讲话，发表辩护意见，充分进行证据辩护。后期诉讼代理人、审判长几次提到辩护人占用了庭审大部分时间。这种略带责备的认为是不能成立的。因为法庭给了控辩双方和诉讼代理人同等的机会，让各方充分发表意见，但公诉人和诉讼代理人都不发表，要留在法庭辩论阶段发表。也就是说是公诉人、诉讼代理人不有效的使用法庭给他们的机会和时间，辩护人有效使用，充分发表意见，最后反倒成了口实。
这种一证一质一辩的方式，我是第一次遇到，这实质上是将法庭辩论前移，进行有力的证据辩护，尤其对关键证据，质证意见实质上就是围绕该证据的辩护意见。这种方式有很多好处，合议庭和公诉人及旁听群众都能听清楚辩护人的主要观点，且在法庭辩论阶段再次简要强调，能强化合议庭对辩护人观点的认识。
质证是庭审非常重要的阶段，要引起足够的重视。公诉人论被告人有罪的是证据，辩护人要论被告人无罪，就要逐一攻破控方证据。这次庭审，我从刘金滨律师处学到很多阅卷，质证的技巧。质证切莫停留在表面，关于证言，一个证人对同一事实的几次证言如何表述？几个证人对同一事实的几次表述如何？证人对关键事实之外的其它言语反映出什么内容？证据即要分开看，也要综合看，即要纵向分析，也要全面地横向对比。
发问证人引出诸多问题
控辩双方均申请证人出庭作证，法庭传11位证人出庭作证，充分保证证人出庭作证，辩方对此表示了感谢和肯定。庭审中，11位证人陆续出庭，案件实事也越来越清晰的展现出来。同时，证人发问也引出了一些问题。
控方问完证人，能否马上宣读笔录？第一位证人至关重要，系本案业务的经办人，华夏银行宜兴支行的蒋某。第一公诉人发问很老练，问了案件基本情况，但他发问有一个特点，问完一组问题之后要总结，总结之后要再次确认。辩护人提出异议，希望第一公诉人发问不要每组问题都总结，这会导致很多重复和修正，也浪费了法庭时间。第一公诉人问完后，没等其他各方发问，要宣读蒋某笔录。辩护人提出反对，证人记忆能力和水平有限，对有些问题可能会出现模糊，宣读笔录会强化证人记忆，不利于客观作证，且蒋某笔录可能存在问题，宣读会造成误导，要宣读必须等各方问完，证人退庭后宣读。我认为此时宣读证人笔录却有不妥，加之本案的特殊性，共同犯罪却以邵洪春为唯一侦查、起诉对象，这必然导致其他人推卸责任。在此情况下宣读笔录，造成误导和强化趋利避害的记忆，证人无法很好的客观作证。合议庭合议之后同意辩护人意见，公诉人暂不宣读。
证人发问顺序。公诉人问完之后，法庭让诉讼代理人先问。诉讼代理人问了很多知识性问题，被辩方打断，法庭也多次提醒围绕案件事实。诉讼代理人问完之后，公诉人想补充发问。辩护人提出异议，认为这是第二轮发问，应当等各方都问完一轮后再进行。审判长认为诉讼代理人方属于控方，公诉人在诉讼代理人之后的发问属于控方补充发问，不属于第二轮发问。《刑事诉讼法》第189条：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”刑诉法规定的询问证人的顺序是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，但法庭安排的顺序是公诉人、诉讼代理人、当事人和辩护人，这种安排方式已经违法了诉讼法。而公诉人和被害人诉讼代理人是两个独立的诉讼主体，公诉人问完之后，并不是其他公诉人补充，而是诉讼代理人发问之后再补充，明显属于第二轮发问，只能在辩护人、被告人发问之后再补充。此外，询问证人的时间，公诉人和诉讼代理人已经占用了大部分，临近晚上，客观上留给辩护人和被告人的时间减少，如果允许公诉人补充发问，控辩双方没有得到平等对待。
辩护人对出庭证人证言也是一质一辩。刘金滨律师对关键证人，华夏银行蒋某的证言发表了详细的质证意见，慷慨激昂，深入解读了蒋某证言，指出蒋某出庭证言与笔录之间的矛盾、与其它证人证言之间的矛盾、其证言中能证明邵洪春根本不构成犯罪的关键所在。
控方改变指控方向。本案控方最初指控为：锦添公司贷款条件提高过，后降低到原来条件，但邵洪春不肯抵押，造成陶友伟损失。补充侦查之外提交的材料（庭审没有出示）和庭审后期多名证人的出庭证言摧毁了这一指控，因为邵洪春愿意抵押担保，且早就出具了抵押承诺函，控方遂改变指控，称贷款条件并没有提高，邵洪春不愿意签抵押合同。但控方并没有出示任何担保合同，没有证据证明其他人都签了抵押合同、担保合同，就邵洪春没签。
证人发问技巧。经过几天交锋，控方逐渐适应节奏，也开始反击，第三公诉人有一段时间的主要任务似乎就是发现辩护人的问题，并提出反对。几个回合之后，控辩双方都非常谨慎，注意力高度集中，做好防守，又随时准备着进攻。
法庭发问真是一门学问，也考验发问者的水平。要问出什么内容，达到什么目的，围绕目的设计一组一组的问题。庭审过程中，发问顺序对事先设计好的问题数量与内容影响很大，设计好的问题有些要省去，有些问题可能会变成雷区，不能问，没有设计的问题要补充问。有风险的问题问还是不问，怎么问，这需要精确判断，无法判断就不问。本案多数出庭证人公诉人先发问，也多属于常规性问题，诉讼代理人也在辩护人之前先问，等到辩护人问时，很多问题已经问过。发问发言都不在多，在精准，在不出错。
录音录像成敏感词
夏某出庭作证，辩护人核实笔录内容是否说过，夏某否认称没有说过。辩护人当庭提出夏某证言虚假，侦查人员没有如实记录夏某证言，计入了夏某从来没有说过的内容，存在虚假记录。辩护人再次提出要求当庭播放夏某录音录像，核实证人笔录的真实性。录音录像就在法院，法庭却不予出示，禁止辩护人查看。公诉人以不作为证据出示拒绝辩护人查看，涉嫌徇私枉法。
检察院开始同意辩护人查看录音录像，但公诉人仔细审查后反悔，坚决不同意辩护人观看。加之多名证人出庭证言与书面笔录严重不一致，这更加让辩护人怀疑录音录像内容与证人笔录内容严重不一致的情况确实存在，极有可能是侦查人员为了达到侦查方向的要求，违背事实做虚假记录。两位辩护人与被告人坚持要求查看录音录像，庭审僵持不下。休庭之后，法庭表示，经当庭询问证人，在发现笔录确有不真实的情况，可以观看录音录像。此后，录音录像成了法庭的敏感词。
邵洪春称，回到看守所后跟同监室的人谈到自己开庭的情况，同监室的人说他们申请调取录像看都看到了。再次开庭，邵洪春也开始坚持要求看录音录像，认为很多证人违背事实说了假话，录音录像能证明他们到底是怎么说的。如果不让看录像，庭审继续开没有意义，并且连续几天开庭，他的身体已经吃不消了，坚持要求看录像，要求休庭。庭下家属也纷纷发言，要求当庭看录像，称法庭是黑法庭，继续这么冤判，他们家属就全部死在法院。
本案录音录像系经辩护人两次书面申请、多次口头申请，法庭依据辩护人的申请调取而来。法庭也曾经告知辩护人，检察院看完给辩护人看，但后来不仅不让看，更是不让说，难免让人怀疑录音录像存在问题。并且法庭调取到的录像并不完整，是公安机关花了九牛二虎之力恢复的部分，其它根本没有恢复回来。
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第24条规定：“对违反本规定，具有下列情形之一的，应当根据有关规定追究有关单位和人员的责任：（四）未按规定保管，致使讯问录音录像资料毁损、灭失、泄露的”。本案录音录像需要恢复，说明其存在毁损、灭失情况，根据上述规定，有关单位和人员应当承担责任。
可以用于证明案件事实的材料，都是证据。相比于笔录，录音录像更能客观反映案件事实，是证据毋庸置疑。并且提交了法庭，就是案件证据，辩护人有权查阅、复制。合议庭以公诉机关不作为指控证据使用、仅作为排非的证据待用而禁止辩护人查阅、复制，是严重违法。即便公诉人只用于排非，也应当先交由辩护人查看，辩护人能从中发现非法取证的问题；并且公诉人不作为证据使用，不影响辩护人作为辩方证据使用。法庭不让查阅，严重侵犯了律师的阅卷权。《刑事诉讼法》、《律师法》、《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》、《关于依法保障律师执业权利的规定》都规定了律师的阅卷权。且《刑事诉讼法》及大量司法解释也明确规定，辩护人有权申请检察院、法院调取被告人无罪或罪轻的证据材料。既然有权申请调取，当然更有权查阅、复制。检察院和法庭越不让看，越是说明侦查过程中可能存在违法。
辩方举证权遭剥夺
辩护人庭前提交了7份录音证据，拟证明邵洪春无罪。法庭明显有备而来，不允许辩护人播放，也不允许辩护人宣读证据的主要内容，只允许辩护人简要说明了7份录音的主要证明目的。7份录音证明：第一，无锡市相关领导干预办案，并有500万重大受贿线索；第二，侦查阶段，公检法就协调办案；第三，侦查机关以刑事手段插手民事纠纷，违法取证，威胁邵洪春还钱，威胁丁某做假证，做为被害人的代理人追债；第四，华夏银行违反承诺，本来就不想放款，无论抵押担保如何符合条件也不会贷款给锦添公司，且提高的贷款条件苛刻，难以办到；第五，邵洪春没有非法占有故意，且完全愿意抵押；第六，周某、陶某以前帮丁某的熙友公司做过转贷，邵洪春介绍周某、陶某帮助丁某转贷不止一次。
法庭问辩护人该组录音从何而来？辩护人称从邵洪春家属处调取而来。法庭又问录音中谈话各方是否知道有人录音，是否同意？辩护人称不清楚。合议庭询问完这两个问题后，以该组证据来源不明，系在对方不知情的情况下私下录制，直接作为证据出示没有法律依据为由，不允许辩方出示，也没有组织质证。这严重侵犯了被告人和辩护人的举证权。
法庭在何种状况下能限制辩护人出示证据？《刑事诉讼法解释》第203条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”可见，法庭只有两种情况能限制控辩双方出示证据，与案件无关或明显重复，且要对方提出异议，法庭才能制止。本案辩方出示的证据，与案件关系重大，能证明邵洪春无罪。辩方宣读了证明内容，显然也没有与其它证据有任何重复。公诉人也没有提出任何异议。法庭直接制止辩护人出示，显然是违法的。且辩方证据是否真实、合法，应由公诉人进行质证。合议庭认为录音证据的真实性、合法性存疑，不允许辩护人举证，是替代控方行使质证权，丧失了中立裁判的地位。
律师是刑诉法规定的取证主体，被告人及家属为证明被告人的清白，私下录音取得的证据，经律师调取成为辩方证据，必须在法庭出示。没有任何法律禁止律师出示律师调取的证据。并且非法证据排除，只针对侦查人员收集的证据，而不针对辩护人、被告人提交的证据。
私下录音，并不违法，即使在民事诉讼和行政诉讼中都可以作为证据提交和采纳。2003年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”民事诉讼中，只要不违法，不侵害他人合法权益（如侵犯他人隐私权），不违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处窃听），私下拍摄和录制的视听资料，都可以作为证据且有证明力。《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第57条明确规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”。行政诉讼中，私下拍摄或录制的试听资料，也只有在侵害了他人的合法权益的情况下，才予以排除。
刑事诉讼领域，两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第27条：“（一）视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；（二）是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法；（三）是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；（四）内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；（五）内容与案件事实有无关联性。 对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”根据该规定，对证据合法性的审查，主要是审查录音制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形。存在上述情形，说明录音的来源不合法。仅未经对方同意而录制，并不属于来源不合法。
合议庭代替公诉人质证，且在公诉人没有提出异议的情况下，直接禁止辩护人举证，是剥夺了被告人及辩护人举证权，明显是严重违法的。
被告人人权保障
第七天开庭，邵洪春称已经连续开庭六天，太累，头痛，希望休息两天再开，加之法庭不允许看录音录像，邵洪春拒绝审判而休庭。下午继续开庭，惊现“杀猪式审判”。
被告人的座椅用胶带粘满了海绵，邵洪春双手被反拷，双脚被束缚押进法庭。辩护人要求打开被告人戒具，合议庭以保证被告人安全，防止自残为由拒绝。辩护人坚决反对，两位辩护人双双发言要求保障被告人人权、尊重被告人人格、法庭应当体现司法文明，后合议庭不允许律师继续就此问题发言。徐昕律师高高举手不放下，表示异议，要求继续发言。邵洪春表示无法继续庭审，头痛的要爆炸，顺着被软海绵包装的椅子滑下来躺到法庭的地板上。在此情况下，合议庭仍然强硬推进庭审，要求被害人诉讼代理人继续发表意见。邵洪春继续提出身体不适，无法进行庭审，审判长叫来医生，当庭为邵洪春检查身体。法庭内共站着将近20个法警，检查过程中，审判长宣布休庭。
庭审连续进行6天，被告人每时每刻都必须集中注意力，坐的椅子是木质的硬椅子，中午也没有充足的休息时间，邵洪春自称每天睡不好，睡的时间也很短，非常辛苦，他怕自己没有被判多久，反而开庭开死了。在这种状况下，被告人无法很好的自我辩护，实质上其辩护权无法得到充分保证，根本无法进行正常庭审。被告人有权利要求休庭，调整好状态之后再行开庭，且基于无罪推定的原则，法院判决前，不应以对待罪犯的形式对待被告人，邵洪春根本不应该受到这种待遇。
在与法庭良性互动下的庭审控制能力
整个庭审，审判长作用极其重要，指挥庭审，平衡控辩双方。在控辩双方都较为强势的情况下，法庭正确的做法是不偏不倚的对待双方提出的问题，避免与任何一方发生辩论。
本案庭审过程中，合议庭、公诉人留给辩护人很多把柄，如管辖、回避、另案处理、录音录音等，辩护人把握了极强的主动权，在与法庭良性互动的情况下，庭审状况基本都在辩护人的控制范围之内。两位辩护人配合非常好，并肩作战，相互补充，相互支持。
本案从两位律师介入到一审开庭结束，一直是全方位辩护，提交了很多法律意见，多种方式多次与梁溪区检察院、法院沟通交流。后来家属委托了李仲伟律师和王飞律师，作为控告代理人帮助家属控告违法。八天庭审，边开庭、边控告，李仲伟律师和王飞律师对庭审中的大量程序违法问题，依法向检察机关进行了控告，一方面是对法庭进行了真正的监督，另一方面也从侧面辅助了两位辩护人辩护。
刑事案件辩护艰难，本案涵盖了一般刑事案件所能遇到的绝大部分程序问题。在控辩根本无法实质对等的情况下，辩护人寸土必争的依据是法条，辩护人手里的武器，只有法律。
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