【百君专栏】“毒树”被砍掉之后

撰文  孙渝 律师

一

耶稣说：凡好树都结好果子，唯独坏树结坏果子。好树不能结坏果子，坏树不能结好果子。凡不结好果子的树，就砍下来，丢在火里。

或许是受上帝的启发，美国的刑事诉讼实践创制出了一种叫做“毒树之果”的规则，即以非法手段所获的刑事证据为线索，进而取得的衍生证据不具有可采性。简单说，就是树有“毒”，果亦有“毒”，尽管后者是可靠的，确能证明案件真实情况，但因其被母体所污染，故而应当作为非法证据予以排除。

譬如，警方以刑讯逼供手段让犯罪嫌疑人开口，并据此找到了藏匿的杀人凶器。这个凶器，具有真实性和关联性，但在合法性上却有瑕疵，因为，言词证据系“毒树”，导致物证成为“毒果”，于是，在砍掉“毒树”的同时，“毒果”也一并被废掉，统统得不到采信，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

原理上，“毒树之果”系非法证据排除规则的延展，它让“排非”的对象更趋宽泛。这个制度之所以发端于美国，实与该国公民对权力的本能警惕息息相关。作为一群“逃亡者”的后裔，美国人对滥用公权的忌惮和对程序正义的追求，远远超过了偏居欧洲一隅的祖先，以至于，有诸多引领风气的刑事司法准则都产生在这个国度，个中缘由，尤待思量。

二

由上可知，“毒树之果”的核心，乃在于通过审查“毒果”的合法性，进而判断它的证据能力问题。自1920年美国联邦最高法院首次在裁判中运用这一规则伊始，其后近百年间，该规则屡见于不同刑事判例中。然而，无须讳言，该规则在满足程序正义价值需求的同时，也存在损害实体正义价值目标的弊端。因此，运作层面上，逐渐形成了一些例外原则，以平衡程序正义与实体正义的冲突。

这些例外原则包括污染中断的例外、独立来源的例外、逐渐减弱的例外及最终或必然发现的例外。究其共性，乃因某种“例外情形”的存在，致先行非法行为之恶得以弱化，从而使“毒果”具有了可采性。譬如，根据“最终或必然发现的例外”原则，倘警察通过刑讯逼供手段获知了凶器藏匿地点，则该凶器系“毒果”，理当排除，然而，因犯罪嫌疑人匆忙间将凶器藏在邻居家的车库里，虽邻居出国未归，但依常理，该凶器最终或必然被发现，故作为物证的凶器便具有了可采性。本质以观，这些变通的“例外”，不过是司法功利主义在刑事诉讼中的灵光乍现，毕竟，程序正义的极度膨胀，每让实体正义变得可望而不可即，某些个案，譬如辛普森案，令世人唏嘘不已，法官因此背负了沉重的道义责难。此等“例外”，算是一种折中，让法官对瑕疵证据的取舍变得游刃有余。

窃以为，程序正义乃正义之本，消灭“毒果”，有利于遏制非法取证行为，“毒树”也会因此减少。至于殃及实体正义的种种，不过是走向终极正义的阶段性代价而已。

三

承上，对于“毒树之果”，美国的法官以“原则上排除，特殊情况下采信”的态度待之。反观中国，同样的问题却被置诸高阁，既未见于立法，自然也无从形成判例，只是学者笔下的话题，这意味着我国刑事诉讼中的“排非”，还停留在只砍“毒树”，不灭“毒果”的地步。

而与“毒果”极易混淆的一种证据，即“重复性自白”，却不时见诸判例。之前，一些地方高级法院对于如何排除这个证据已有指导性意见，近日，“两高三部”联合颁布司法解释，首度将重复性供述纳入“排非”的范畴。这意味着，在砍掉“毒树”之后，虽不能顺势灭掉“毒果”，但对滋生在“毒树”旁边的“毒草”却开始下手了。用专业术语来说， 砍掉“毒树”，是排除直接的非法证据；灭掉“毒草”，是排除间接的非法证据，“毒草”不是“毒树”的孽种，而是“毒树”的孪生兄弟。

为了让“毒草”变得栩栩如生，方便识别，我先解释一下它的来历。通常，侦查人员对犯罪嫌疑人的初始审讯，会遭到本能的抵抗，因此，这期间最易产生刑讯逼供，“毒树”往往应运而生。之后，犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为的影响，又作出与之前供述相同的重复性供述，便是所谓的“毒草”。

与“毒果”不同，“毒草”并非脱胎于“毒树”，却与“毒树”具有同宗关系，它们都是经讯问而产生的言词证据。所不同者，乃在于讯问方式的合法与否。“毒树”是刑讯逼供的产物，而“毒草”则是合法讯问的结果。那么，如果说，“毒果”的毒是来源于血缘关系，“毒草”之毒又从何而来呢？

很显然，刑讯逼供是诸毒之源，它不仅制造出“毒树”，派生出“毒果”，亦孕育了“毒草”。易言之，重复性供述的产生，乃是受之前刑讯逼供的影响，只要“影响”尚存，哪怕它出生清白，容貌姣好，也不过是一束色彩绚烂的罂粟花，留之何用？

如何认定“影响”的存在？历来是个难题。因涉及被讯问者复杂的心理活动，加之控辩双方取向各异的解读，致这个难题常常显得扑朔迷离。一般而言，犯罪嫌疑人因刑讯逼供作出有罪供述之后，往往无心恋战，误以为之后的相同供述不会雪上加霜，拒绝回答已然没有意义，这种内心活动，在心理学上叫做“出袋之猫心理”，如果再加上恐惧心理，则构成了重复性供述的重要内因。“毒草”因之而生。

窃以为，在立法层面上，如果缺乏认定刑讯逼供与重复性供述之间因果关系的客观标准，则司法解释带来的喜悦，终将被实务中的举步维艰所取代。未来某一天，你蓦然回首，或许会看到，想要割掉“毒草”的律师已经被折磨得灰头土脸。

四

如果说，甄别刑讯逼供与重复性供述的因果关系已然不易，那么，司法解释规定的“除外情形”，则会让排除“毒草”的实践难上加难。

第一种情形，指的是侦查机关因故自行确认或推断侦查人员存在非法取证行为，遂将其撤换；新的侦查人员再次讯问时，告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的。

第二种情形，指的是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。 

泛泛而言，规定“除外情形”无可厚非。试想，原来那个令你恐惧的家伙被撤换了，新来的办案人员一身正气，见面就告知你相关诉讼权利，而且提醒你认罪的法律后果，于此情形下，若仍然选择重复性供述，要么是事实使然；要么是咎由自取，总之，“排非”已然不大可能。

然而，恕我直言，就第一种情形而言，它在立法意义上的合理性，是建立在假设的基础上的，即假设犯罪嫌疑人是一个不同寻常的人，仅仅因为侦查人员的更换和那两句貌似心灵鸡汤的“告知”，可以瞬间使“出袋之猫心理”和恐惧心理消失得无影无踪。而依我所见，正常人的“出袋之猫心理”是顽固的，恐惧心理则是存在惯性的。事实上，在换人的情形下（包括审查逮捕的检察人员的出现），犯罪嫌疑人通常认为他们是“一伙的”，而那两句“告知”则通常被认为是“走走过场”。总之，仅此两招，尚不足以阻断之前刑讯逼供与重复性供述之间的因果关系。

于我看来，换人和所谓“告知”，并不至于改变审讯环境。首先，很难想象同一种制度下会有两种不同类型的人，以至于，在司法理念、价值取向及办案习惯上会出现南辕北辙。所不同者，仅止于技耳。其次，此番司法解释既已出台，不出十日，侦查人员一定会把两条“告知”宣读得正气浩然，但若就此认为刑讯逼供等恶习会因此明显减少，则有点侮辱我的智商。 

因此，要真正切断产生“毒草”的毒源，仅凭换人和“告知”，不免有隔靴搔痒之感。好的办法当然有，譬如赋予律师在场权，但类似能让毒素一洗了之的变革，似乎还很遥远。

至于第二种情形，除批捕环节外，犯罪嫌疑人在审查起诉和审判期间的供述，确实存在刑讯逼供遗留的毒素已被稀释的可能，而且，这期间的“告知”，更接近于真情相告。因此，我承认这个阶段的供述大多出于自愿，即便是重复性供述，其与之前刑讯逼供之间的因果关系已不明显，可以作为“排非”的例外。但是，凡事都不可绝对化，聂树斌在法庭上未曾翻供，大抵可以说明刑讯逼供对一个人所产生的影响力，是顽固而持久的。

五

以上所言，部分是学习的心得，部分是经验之谈。霍姆斯说过：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。经验让我欣喜于司法改革带来的进步的同时，也保持警醒。一方面，司法解释将重复性供述纳入“排非”之列，值得庆幸；另一方面，对于仅仅将刑讯逼供作为重复性供述的恶因，以及认定标准上的讳莫如深，我又深以为憾。在我看来，冤假错案是人类文明不堪承受之痛，为了预防这样的灾难，改革的步伐还可以更大一点。一言以蔽之，“毒树”既除，则“毒果”当灭，“毒草”当铲，是所谓除恶务尽，非如此，不足以有效防止冤假错案。

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