百君实务派 | 互联网金融涉及犯罪？你所关心的问题都在这里！
撰文 刑事辩护中心 刘宏影
近年来，非法集资、金融诈骗等违法犯罪行为随着互联网金融的兴起被频频揭露。此类犯罪不仅严重扰乱了金融管理秩序，危害投资者合法利益，更因涉案人员众多而极大影响社会稳定。
最高人民检察院于2017年6月2日印发了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），就互联网金融涉及的非法集资类犯罪案件中存在的证据收集、法律适用、打击面等问题进行细化规定。
此次《座谈会纪要》与2010年12月13日最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，一并构成了非法集资类案件主要的司法活动依据。
笔者就互联网金融中可能涉及的非法集资类犯罪的几点问题，结合《刑法》及上述三个文件的规定，进行针对性的回答。望能给类金融行业从业人员和投资者以刑事法律风险提示，保护自身合法权益。
1、非法集资类犯罪主要是指哪些犯罪？
答：主要是两类。
一是《刑法》第一百七十六条的“非法吸收公众存款罪”，指行为人违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，扰乱金融秩序的行为。本罪需同时具备以下四个条件：
1）未经批准：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
2）公开宣传：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
3）承诺回报：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
4）对象不定：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
本罪的表现方式多种多样，但核心就是“未经批准吸收了社会上的资金”。
二是《刑法》第一百九十二条的“集资诈骗罪”，指行为人以非法占有为目的，使用诈骗的方式骗取集资款项，数额较大的行为。
2、这两种犯罪如何区别？
答：是否具有“以非法占有为目的”是最根本的区别标志。
3、这两种犯罪将会面临怎样的刑事处罚？
非法吸收公众存款罪：
个人行为 | 单位行为 | |
三年以下有期徒刑或拘役； 并处二万以上二十万以下罚金。 | 1、吸收金额20万元以上，不足100万元； 2、吸收人数30人以上，不足100人； 3、造成直接经济损失10万元以上，不足50万元； 4、造成恶劣社会影响或其他严重后果。 | 1、吸收金额100万元以上，不足500万元； 2、吸收人数150人以上，不足500人； 3、造成直接经济损失50万元以上，不足250万元； 4、造成恶劣社会影响或其他严重后果。 |
三年以上十年以下有期徒刑或拘役； 并处五万以上五十万以下罚金。 | 1、吸收金额100万元以上； 2、吸收人数100人以上； 3、造成直接经济损失50万元以上； 4、造成特别恶劣社会影响或其他特别严重后果。 | 1、吸收金额500万元以上； 2、吸收人数500人以上； 3、造成直接经济损失250万元以上； 4、造成特别恶劣社会影响或其他特别严重后果。 |
注：上述情况只要存在一项即满足条件。
集资诈骗罪：
个人行为 | 单位行为 | |
五年以下有期徒刑或拘役； 并处二万以上二十万以下罚金。 | 吸收金额10万元以上，不足30万元； | 吸收金额50万元以上，不足150万元； |
五年以上十年以下有期徒刑或拘役； 并处五万以上五十万以下罚金。 | 吸收金额30万元以上，不足100万元； | 吸收金额150万元以上，不足500万元； |
十年以上有期徒刑或者无期徒刑； 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 | 吸收金额100万元以上。 | 吸收金额500万元以上. |
4、互联网支付、P2P借贷、股权众筹等金融行为，会有可能涉及到犯罪吗？
答：不一定。
如果P2P、股权众筹等金融行为，是获得相关部门审批，严格按照正规的流程操作，仅提供相关服务，不对投资者承诺不正当的回报，则不构成集资犯罪。
但在现实中，往往存在许多中介平台公司打着“P2P”、股权众筹等金融产品的旗号，或者擅自建立资金池归集资金、沉淀资金，再行对外出借资金，或者与借款人合谋拆分融资项目、实行债权转让等方式让中介公司自己吸收资金，这种情况下，就可能涉嫌非法集资犯罪。
5、当公司缺乏流动资金时，可以信任愿意为公司提供资金支持的中介公司吗？
答：我们通常不建议公司在缺乏流动资金时，向银行或正规贷款公司以外的私人或者中介公司寻求资金帮助。此类个人或者中介公司往往会收取高额手续费，将公司推入更困顿的境地。
如果确实需要求助于此类公司时，除了在手续费中介费上与对方商定对自己更有利的条件外，还需要特别留意对方的资金来源，让对方给己方签订保证资金来源合法的保证书。一旦发现对方的资金是来自不特定社会公众，一定要立即中断与此类公司的合作，防止公司被动成为非法集资犯罪的共同行为者。
6、作为公司的管理者，借入的资金如何使用才不会被认定是具有“非法占有的故意”？
答：根据《座谈会纪要》，对企业的行为是否具有非法占有的故意，主要是从项目的真实性、资金的使用途径、公司盈利能力，资金使用决策是否合理，归还本息是否主要通过借新还旧来实现这几个方面来判断。
7、作为一个求职者，如何判断就职公司是否存在违法犯罪的风险？
答：
首先，求职者在入职时可以通过各种渠道了解就职公司背景，了解公司是否严格根据《商业银行法》、《非法金融机构的非法金融业务活动取缔办法》被行政主管机构授权，其被授权的合法经营范围与实际经营范围是否一致。
其次，在入职后需时刻保持警惕，主动了解公司资金去向，是否有实体经营行为或者存在与投资者签订合同时所承诺的真实投资项目。
最后，如果公司频繁组织动员会，动员完成大量的资金吸收业绩，并且业绩的提成系自己主要收入来源，此类公司存在集资犯罪的风险将会大大提高。如果确实心存疑虑却又拿捏不准时，应及时向专业法律人士咨询。
8、作为公司普通员工，按公司要求工作，如涉及犯罪，是公司承担责任还是自己也要承担责任？如果要承担责任，会承担多大的责任，又会面临怎样的刑事处罚？
答：
首先，必须判断普通员工对自己的行为的违法性是否明知，根据《座谈会纪要》，这种明知不需要以明知法律的禁止性规定为要件。如果普通员工无相关职业经历、专业背景、从业时间段、层级较低，纯属执行单位领导指令，没有其他证据证实其有主观故意，则不能认定这类普通员工的主观故意，可以不作为犯罪处理。如果普通员工不具备前述情况，有其他证据证实其虽然只是公司中的普通员工，但对自己行为的违法性有一定程度的知晓，则同样构成集资类犯罪的共犯。
其次，除非公司或者公司的分支机构（不管是否具备法人主体资格）成立的目的就是为了实施犯罪，那么一般应按照单位犯罪进行处罚，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。也就是说，即使是普通员工，也会因为“明知行为违法继续为之”而作为单位犯罪的“其他直接责任人员”受到处罚。
最后，直接负责的主管人员和其他直接责任人在共同犯罪中地位、作用存在明显差别，可以区分主犯和从犯。也就是说，普通员工如果受到刑事追究，也因为职级、作用等因素，有可能被列为从犯，从而从轻、减轻甚至免除处罚。
9、犯罪数额究竟是如何计算？
答：
首先，对于普通业务员而言，自己实际吸收的金额为犯罪金额；对于管理人员而言，其所能管理的下属吸收的金额，都属于自己的犯罪金额。
其次，在非法吸收公众存款犯罪中，犯罪数额应当扣减自身及近亲属投资的金额，以及未实际参与但记在自己名下没有得到的数额；但是对于反复投资（类似于银行存款中的“续存”）的金额应当累计计算。
再次，在集资诈骗犯罪中，犯罪数额严格按照实际骗取的金额计算，并且是以案发时实际未兑付的金额计算，即案发前已经对付的款项（包括本金、利息），均可以扣减。
最后，犯罪金额认定的依据应严格依据交易记录、合同、会计账簿、服务器电子数据、收付凭证等认定，仅有投资者的报案数据不能认定。
另外，对于非法集资类案件，因涉案人数众多，金额普遍巨大，通常需要经过严格的审计才能作为认定犯罪数额的依据。
10、我本来是找的亲友投资，但亲友的投资款来源于其他人，或亲友又介绍其他人来投资，是否构成犯罪？
答：如果明知自己亲友的资金来源是其他人，还是继续吸收，则会被认定为2014年两高一部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中所规定的“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”情形，同样有可能构成集资类犯罪。行为人只有积极拒绝此类资金的流入，才可避免自己被认定具备“向社会公开宣传”的行为。
11、作为投资者，该如何判断市面上琳琅满目的金融理财产品是否可靠，将自己的投资风险降到最低？
答：
首先，要了解销售该种理财产品的公司是否具有相应的经营资质；
其次，了解清楚自己所投资的究竟是何种类型的理财产品，对承诺高收益低风险甚至零风险的金融投资产品一定要持最大的谨慎态度；
再次，在签订书面合同时一定要多留心，仔细审阅合同名称与合同记载的内容，投资的项目名称与实际是否一致，防止被“鱼目混珠”；
最后，当出现无法收回投资款时，应第一时间引起重视，采取合法方式维护自身权益，切忌被对方承诺的更高回报给予对方宽限时间，甚至继续投入资金，造成二次损失。
12、作为投资者，我不想让借款人受到刑事处罚，只想拿回自己出借的钱，可以吗？
答：不可以。
借款人一旦受到刑事追究，刑事程序不能根据投资人的意志发生逆转，即使投资人已经对借款人进行民事起诉，该诉讼也会因为涉及刑事犯罪被人民法院驳回起诉。当人，投资人的态度在一定程度上可以影响司法机关对借款人处理。
不过，不管是刑事诉讼还是民事诉讼，投资者的合法权益都会受到法律的保护。即便是在刑事程序中，在对借款人刑事处理的同时，也会判令退赔投资人的投资款。
结语
本文仅就办理案件过程中总结出当事人最为关心的几点问题，结合最新出台的《座谈会纪要》进行整理，难以包罗现实中可能存在的所有问题。
所以，无论是投资者还是经营者，在做出投资或者经营行为之前，先向金融界、法律界的专家进行咨询确有必要，对自己的行为进行风险预判，力争在对自己进行财富增值的同时，将财产和人身的法律风险降至最低。
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