《劳动合同法实务讲座》第九讲：辞退此致法律问题

《劳动合同法实务讲座》

第九讲：辞退此致法律问题

北京昊庭律师事务所

主讲人：龚俊峰

今天，我们主要讲述辞退和辞职的概念、辞退的方法、辞退的法律后果、辞职的方法及法律后果。

一．辞退和辞职的概念

辞退是用人单位解雇职工的一种行为，是指用人单位由于某种原因与职工解除劳动关系的一种强制措施。辞退分为两种情况（1）违反单位规章制度（2）违反法律规定

辞职通俗地讲辞去职务，是劳动者向用人单位提出解除劳动合同或劳动关系的行为。辞职一般有三种情形，一是依法立即解除劳动关系。如用人单位对职工有暴力或威胁行为强迫其劳动等；职工可以随时向用人单位提出解除劳动合同的要求；二是根据职工自己的选择，提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同关系；三是及时解除劳动合同，如不按合同约定支付工资等。

二、辞退的方法

辞退前要公正。辞退的原因一般有两种：一是公司原因，如大范围裁员、组织机构调整等；二是个人原因，工作不称职、危害公司利益等。对于公司方面的原因应当向员工做好解释工作，并表示日后重新欢迎员工回公司。对于个人原因的辞退应当做好全面考核工作，不可偏听偏信，更不能公报私仇。对于曾经为公司做出贡献的员工，应当尽量在本公司内为其寻找其他合适的岗位，或者推荐到其他公司工作。辞退的公正与否，会影响到在职员工的积极性。把工作能力强、人品好的人开除，会让员工的士气在很长一段时间内走不出低谷。

　　辞退时要公开。员工辞退应尽量及时公开辞退理由，以免引起在职员工的胡乱猜测，影响正常的工作秩序。此外，在被辞退员工离开时应当尽量让他体面，领导出面如集同事为其开个送行会，在会上对其为公司做出的贡献进行总结。开送行会，不单是考虑被辞退人员，更重要的是向在职员工展示公司良好的企业文化，增加向心力。其集团花几年时间从知名公司聘请了一总经理，来的时候迎接场面非常隆重；而辞退时，公司高层私下通知不准管理人员参加送行会，并且在半月后才给各分公司下发了一个正式通知。尽管各分公司的管理者通过各种渠道获得了该消息，但在这半月内，大家纷纷猜测辞退总经理的原因，推测新任领导是谁，许多生产、营销工作几乎陷入瘫痪。该访华团这种处理方式，也让在职外聘管理人员感到极为不安。

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辞退后要热情。许多企业人走茶凉，对被辞退者枉加批评，把许多罪状统统安到被辞退者头上，总以为反正人都走了，背点黑锅也无所谓。其实不然，员工的眼睛是雪亮的，在职员工会对管理者的处理方式打分。辞退员工后，不但不应“人走茶凉”，而且应当与辞退人员保持密切联系，随时欢迎被辞退人员吃“回头草”。在节日打个电话给被辞退人员，也许会有意想不到的收获。被辞退人员往往在离开公司后会对公司的管理、营销、生产等有更理性的建议和意见，而且一般对原公司都有一种怀旧情结，很乐意帮助原效力公司。关心被辞退员工不但能让企业得到实惠，更重要的是让在职员工有种归属感。因此，辞退员工不看“鸡”面看“猴”面，必须重视辞退技巧，不可莽撞行事。

上面讲述了辞退原告的三大原则，下面从法律上来讲讲用人单位如何辞退员工：

（一）过错辞退

用人单位在劳动者有过错的情况下，无须提前30天书面通知，即刻辞退员工的行为。依据《劳动合同法》第三十九条之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（2）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（6）被依法追究刑事责任的。

在试用期内，证明员工不合格，用人单位需要提供证据证明，否则将会承担不利后果。

（二）预告解除

用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应按照法律规定提前30日通知用人单位，从而达到解除员工的目的。根据《劳动合同法》第四十条之规定： 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

三、辞退的法律后果

按照法律规定的辞退程序解除劳动关系后，用人单位与劳动者就不再具有劳动法律关系。而不当辞退员工，用人单位需要承担一定的法律后果。依据《劳动合同法》的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本法第四十七条是指经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

四、辞职的方法

我把辞职分为两种情况（1）正常离职（2）非正常离职，

正常离职是指用人单位尽到了法律义务，的确能够保护到劳动者的合法权益，员工自动离职的情形。非正常离职比如用人单位没有与劳动者缴纳社保或签订劳动合同等，员工离职的情形，这是讲座的重点。

一般来说辞职需要按照如下步骤进行：

第一步写辞职信

　　这是必须也是最基本的一步，辞职信和应聘信一样，都应有一定的格式，而一封合格的辞职信一般必须包括以下内容：离职原因、离职期限、工作的交接、向公司表示感谢的礼貌用语。也可以再加上一些个人的意见和建议，推荐合适的接班人等内容，但措辞和语气一定不能过激，以免白纸黑字上留下对你不利的“案底”。

第二步和主管详谈

　　这是离职过程中最重要的一步，你的离职请求是否能够得到批准和支持，关键还得看这一步。在和主管详谈之前，必须准备好离职的充分理由。如果你平时的工作表现还不错，或者是公司的骨干力量，那么在谈话中主管很可能会挽留你，而你必须用得体的语言去应对，想方设法表明你的立场，并坚持自己的初衷。切忌不辞而别，那是极其不负责任的行为，会造成非常不良的影响。

第三步交接工作

　　在和主管谈妥了具体离职意向并征得同意之后，就应该开始着手交接工作。在公司还没找到合适的接替者的时候，你应该一如既往地努力做好本职工作，站好最后一班岗。而即使在接替你的人来了之后，你仍必须将手头的工作交接完毕才能离开公司，以尽到自己的最后一份责任。

第四步人事手续

　　决定离职之后，会有一系列人事手续要办，一般来说是由原单位开出退工单，并将你的档案转出。另外还有你的养老关系和房屋公积金等等也需要一并转移。假如你已经找到了新单位，那么只要将原有的劳动关系转到新单位即可，假如你是待业或者出国等等，那么就必须咨询有关部门后妥善处理，以免将来你需要用到这些关系的时候发生不必要的劳动纠纷。

第五步开离职证明

按正常途径来，走的时候要开离职证明，有些公司招聘的时候要看你的离职证明的。

第六步业务知识储存

在辞职前，你就应当做一个有心人，平日就做好业务知识管理。将每项业务的程序与必要技能，都用文字记录下来，储存在档案或电脑里，这样离职时才可以移转出去。这种做法不但有利于接替者，对你也有好处。任何业务或经验，若不能够加以整理、记录，很难转化成个人财富。这种积累是可以重复使用的，更是在公司内持续升迁，或取得外界机会的必备条件。

在上述我们讲到的离职程序时，大家注意保护好证据，下面重点来讲一下非正常离职：这种离职如果员工不懂法，事后想主张事实劳动关系都是比较难的事情，因此在离职前应注意收集证明事实劳动关系的证据（关于证据的收集方法在《劳动与法》讲座八中已经详细讲到，在此不再讲述），没有签订劳动合同等情形下的离职证明可以通过快递的方式办理离职手续，离职内容大致可以这样写：“北京某某科技有限公司，没有和我签订劳动合同等违法违规，根据《劳动合同法》相关规定，决定与用人单位解除劳动关系”这样写的目的，咱们可以主张经济补偿金。

五、辞职的法律后果

（1）正常自动离职，一般没有经济补偿金

（2）非正常自动离职，看离职内容决定是否给予经济补偿金。在上述的离职信中，就是根据《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿金的。 其依据为：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

在存在上述六种情形下，都可以要求单位支付经济补偿金，关于经济补偿金的支付上述已经提到不再重述！