刘培峰：多维视野里的慈善组织
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前言
3月20日，在首期“慈善法治圆桌汇”活动中，北京师范大学法学院教授刘培峰围绕“慈善组织的法律地位”进行了主题发言。
刘培峰认为，与传统慈善相比，现代慈善是组织的慈善、专业的慈善、科学的慈善、开放的慈善。这就决定了《慈善法》无论是立法还是修法都需要有现代思维、专业导向、职业理念、创新精神。在此基础上，他认为至少需要从国家与社会、历史与现实、体系和规范三个维度，在社会的体系和结构中理解和把握慈善组织。
本文转自“爱德传一基金”公众号
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法律制度和社会体制之间是双重建构的，合理的法律制度需要深入制度的机理，理会时代的脉动。慈善立法也是这样。对于慈善法修改而言，面对的第一个问题是在社会的体系和结构中理解和把握慈善组织。在我看来，这种理解和把握需要有多个维度：现代慈善的维度、国家与社会的维度、历史与现实的维度、体系和规范的维度。
现代慈善的维度
同传统慈善相比，现代慈善是组织的慈善、专业的慈善、科学的慈善、开放的慈善。
组织的慈善是指慈善组织已经成为推进慈善事业的主体，取代了历史上国家、教会和社会贤达人士曾经的地位。慈善组织之外，其他组织也在慈善活动中发挥重要的作用。个人的、随机的、零散的、基于同情心的慈善依然存在，但组织的慈善发挥主导作用。
专业的慈善是指慈善在日益分工和分化的现代社会成为一个独立的社会领域和社会部门，发挥独立和独特的作用。它们不再是某个领域的附属和附庸，而是有自己的独立的价值观、行动准则、职业人群、职业伦理。慈善组织和慈善活动推动的社会治理和社会服务是现代社会治理和服务的重要组成部分。
科学的慈善意味着慈善领域也需要合理的规划、科学的筹划。企业运行中的创新意识、持之以恒的态度、精细化运行在慈善的运行过程中同样重要。
开放的慈善表明着慈善领域不是一个封闭的环境。慈善和慈善组织需要不断扩展视野，开拓新领域，引进新方法，引领新观念。慈善领域的这些新的发展也就决定慈善的立法需要有现代思维、专业导向、职业理念、创新精神。
2国家和社会的制度
I.国家与慈善
从国家与社会关系维度看，慈善组织是深刻嵌入到国家与社会关系中的，国家与社会的关系模态深刻影响慈善组织的生存状态，也影响到身处其中人们的生活状态。因此，理解慈善组织需要从它的对应对象和对立对象来理解，或者说相反和相关关系来理解。（国家、互助、个人救助、信托——相关关系、对应对象，企业——相反+相关管关系？）也许这种类型化的分析，一种分离和剥离可以使慈善的特点和它的法律关系的特征清晰显现出来。
国家和慈善组织在公共利益方面有交叉，但国家与慈善的公共利益也有质的差别。国家公共利益的根本是公民的基本权利和自由，也即在政治层面上，而慈善组织的公共利益在社会草根层面，偏重社会服务、理念倡导。
从历史来看，商会、行会、教会提供的慈善在一段时间曾被国家所接管，现代国家的社会保障制度也曾经出现过取代慈善组织的讨论，但今天慈善和国家走在两个不同的轨道上实现共同的目标。国家和社会都需要承担起某种关怀和照顾的职责，但是国家和慈善组织在实现这些目标的过程中，资金来源、行为方式都有质的不同，它们共同构成了现代公共服务和现代治理的版图。越界、遮蔽、取代可能会带来社会秩序的失范和公共服务的空缺。这种越界在历史上曾经出现过，国家为了意识形态高蹈的需要，或者掩盖治理失败的需要，拒绝接受捐赠，或者排除、排斥慈善事业的存在。
国家是现代慈善事业的管理者，但不是现代慈善事业的直接参与者。因此，国家不可以进行慈善募捐，也不可以调配慈善资源。在紧急情况下，国家可以接受捐赠，但捐赠账户和物资需要和国库有分离，紧急情况结束后，需要向社会就接受捐赠的情况和物资使用情况进行报告。这里的国家包括国家机关也包括国家的事业单位和政权的外围组织。
对于慈善组织而言，慈善目标和政治目标应当保持适当的距离，慈善组织的活动应避免产生支持或排斥某种政治立场的导向。慈善资金不得用于支持某个政治团体和政治候选人。就慈善组织治理来讲，慈善组织需要保持独立性和有效性，避免慈善组织成为达成某种政治目的的工具，对于政府官员和代理人进入理事会需要保持克制的态度。慈善组织终结后，剩余财产的归属需要遵从近似性原则，给目标相同或相近的慈善组织，而不应该归之于国库。
当然，国家对于慈善不是无所作为，国家可以通过税收制度引导支持慈善组织的发展，通过财政措施、政社合作来支持慈善组织的发展。对社会组织的财政支持是国家职能由秩序行政向服务行政过渡的必然要求，唯有有效的政府和社会组织合作，政府才可以完成公共服务和社会治理的任务。在民主参与之外，平等的关怀和尊重、有效的生存照顾是现代国家合法性的一个来源，由此，政府和慈善组织的合作也可以为政府合法性创造条件。
政府和慈善组织的这些关系都需要在慈善法中有充分的体现。如有关政府募捐禁止性的规定，有关慈善目的禁止性规定，有关慈善组织治理的规定，有关慈善支持政策和措施的规定。修法的时候需要再一次澄清。
互助和慈善都是人们贡献爱心、帮助他人的重要形式，但慈善和互助有差别。
组织的慈善可能会面对不特定的多数人、或者某个特定类型个人的开放性的群体。互助一般限于相对熟悉和同质的人群，由某一个组织发起，或者由部分人发起，成立一个独立的管理机构来管理。
从存在形态上来看，家族互助、行业互助、单位互助都是常见的形式，各种各样的互助会、共济会都是自由结社的重要形式。这些互助活动对于增加共同体意识，增加社会资本都有积极的作用。相对有限的财产规模，有效的、得到信任和监督的管理组织保证这些资金的正常运行。
但是随着现代互联网技术的出现，不特定、不熟悉的的多数人也可能进入一个相对固定的场域，有可能通过互联网形成一种互助关系。尤其是当这种互助与捐赠活动联系起来，其性质和复杂性可能需要认真对待。
大规模的互助资金可能是一种变相的保险或者一种变相的集资行为，如何规制风险是一个法律问题。如果是一个集资和保险的问题，应该进入金融领域。如果是变相募捐则应该进入慈善领域。因此，慈善法在修订的时候需要廓清慈善和互助的关系。
组织的慈善并不排除个人的慈善，但是个人募捐和个人捐赠在网络环境下有了新的特点，如何在民法和慈善法之间有效协调是一个关键性的问题。
与慈善组织相关还有企业慈善、企业的社会责任、社会企业如何界分的问题。在高度分化的现代社会，不同的社会部门有不同的职责，因此企业慈善不是企业的法定义务，也不是道德义务。以慈善来绑架、裹挟企业承担社会责任，或者用慈善分摊、洗白某种不合法的收入，都不是正常的社会现象。
企业从事慈善活动、履行社会责任是现代公司法所支持的合法行为。对于私营企业来讲，这是没有问题的，现在的问题是，国有企业能不能成为捐赠主体？或者其捐赠行为和一般公司的捐赠行为有什么差别？与此相关的问题是社会企业和企业的社会责任和企业的慈善行为之间如何来区分。
在这个图谱里还有一个类型是慈善信托。慈善信托是一种组织还是行为？如果是组织，它和慈善组织的形式特征和本质特征的差别有哪些？
3历史与现代的维度
前边已经述及历史上慈善组织与国家的分分合合，现在回到慈善组织本身。
历史维度中的第一个问题，是传统的慈善大多建立在先赋的社会关系和先赋的社会组织的背景上，同情心而不是同理心在左右着人们的慈善行动，人们的慈善关切同样存在着差序格局。如何在共同体向社会转变的过程中形成一种普适性的慈善伦理，如何实现福报观念向公民观念转变，是我们需要关注的。今天的许多争议也大多源于此，如慈善活动走向国际化、人的伦理到动物伦理等。
历史维度的第二个问题，是传统的慈善关注扶危济困，而随着现代社会的发展，尤其是政府社会保障制度的建立，传统慈善领域大多被政府所接管。现代政府已经不差钱了。这时慈善组织的生存空间在哪里？如何实现传统慈善向现代慈善的转变？法律制度如何回应政治转变？
其三，慈善组织在发展过程中官僚化或者政府化的宿命如何破解？制度如何来安排，以避免慈善组织成为“唐僧肉”“替罪羊”“背锅侠”或者其他？慈善作为获取认同的桥梁，也可能成为一门生意。
著名学者梁其姿曾经梳理中国两千多种地方志统计：16-19世纪明清时期，中国有育婴组织973个、普济堂339个、清节堂216个、施棺为主的慈善堂589个、综合性善堂338个，其他类型743个。这些善举不是单纯地要解决社会的贫困问题，事实上也不能解决这些问题，而是借施善去尝试重振社会秩序。其重点是在社会等级的重新界定，诉求往往带着浓厚的道德性。慈善济贫纯粹是为了维护社会文化价值。重视孝道与贞节、蒙学教育、儒家正统的葬礼、惜字积德以增加科举机会。修桥、筑路、办学、施钱、施药、施粥、印制善书、办义田、义庄、社仓、义仓、助葬助婚、减赋赈饥 。在中国古代文化中，贫穷并不是道德问题。民间的济贫除了彰显道德优越，也可能显示了政府的无能，因此政府会尽可能地争夺济贫的话语权。善堂善会到清朝时期出现了制度化、官僚化的趋势，失去了早期的社会理想。
萧公权先生在研究清帝国社会控制时总结了一个规律，即社仓义仓有可能变成一种社会控制手段，成为帝国社会控制的一个环节，也可能变成“唐僧肉”，成为官僚、劣绅们觊觎的对象。由于管理责任重大，许多富户躲避唯恐不及。一些富户在官僚的强压下承担了责任，最后落得家业因此衰败的结局。因此，如何廓清组织责任与个人责任，避免摊派、推诿是现代法律需要关注的。
传统的慈善有也有今天我们依旧值得记取的东西。传统的慈善家们有强烈的社会使命感和责任感，对社群和族群有尊重和抱负，把提升人的价值和生命的庄严作为其目标。社区和社会精英的参与是传统重要的特点，因此慈善是人们生活世界的一个部分，而不是脱离人们日常生活世界一个别样的他者。传统的慈善也是一个开放的体系，随着国家的变迁和社会发展不断地调整自己的活动领域和生存样态。传统的慈善也恪守着一种矜持和坚守，朝代的变迁、世道的风雨飘摇中依然坚守着士人的理想和情操。
4体系和规范的维度
从慈善组织自身的维度，慈善组织存在着直接从事慈善事业的组织和支持慈善事业的组织，还存在着倡导组织、行业组织、信息组织以及监督组织，如何对这些组织的法律地位进行界定。除了慈善法规定的慈善组织之外，其他法律也规定了一些组织具有慈善和类慈善的职责，它们在慈善的谱系中占有何种地位也值得研究。如何在民法典的非营利法人体系下理解慈善组织，以及在税法有关非营利性的界定中理解慈善组织，达致法律体系的内在统一，做到有法可依，也是一个问题。
总而言之，慈善法在修改的时候，对于慈善组织可以根据其不同行为特征，对其组织形式进行更进一步的类型化，在类型化的基础上合并同类项，提取公因式，一些问题进入的法律里，另外一些问题可以在条例中解决。