法评520｜刘引玲：对于婚姻的郑重承诺，必须负起一生的责任

婚姻契约之特性分析

作者

刘引玲

现为中南财经政法大学法学院教授

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2009年卷（总第7辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

一、

引言

我国婚姻家庭法学研究中，常忽视对婚姻契约相关问题的研究与探讨。目前我国学者对婚姻是否为一种契约尚不能达成共识，甚至对这一学说本身的理解也不尽一致，甚至否认婚姻关系具有契约关系的特性。台湾学者陈棋炎认为，西方学者主张的“婚姻契约学说”是“以结婚行为为契约之见解”，而大陆的教科书则径直认为这种学说是主张“婚姻为契约”，并不区分婚姻的成立与存续。我们的研究工作需要广泛借鉴西方法律制度、学习西方法律理论的精髓为我所用。因此，需要对婚姻契约学说的发展历程予以综述，用契约中的精髓对婚姻关系加以分析，全方位认识现代婚姻制度。

　　契约之精髓是“意思自治”，是缔约人内心真实意愿的充分表达。“意思自治”是私法有别于公法的重要特征之一。其基本含义是在法定限度内，权利人有权依照自己的自由意志行使法律赋予的权利，当事人之间达成的契约对于参与人具有法律的效力。而现代人们的婚姻，从缔结至解除均以婚姻主体的内心意愿为发生、变化的依据，贯穿婚姻始终的是婚姻当事人主体的意思自治。因此，从契约角度看待结婚行为、离婚行为，认识配偶人身关系、财产关系就是非常重要的，具有重要的理论和现实意义。

　　当夫妻发生冲突时，可以利用契约内容对各自的不当行为加以约束与调整，可以使我们明析配偶关系在现今社会中的状态。对婚姻契约之分析研究可以强化公民婚姻权利意识，督促其履行法定义务，提高婚姻生活的质量，促使我国社会婚姻家庭关系和谐、美满。正如我国学者杨支柱所说：“要有效地保障个人的私生活自主权，当然也应当承认婚姻是一种契约，充分地保障婚姻当事人的意思自治。承认婚姻是一种契约，男女平等和婚姻自由就成为不言而喻的道理，父母之命、媒妁之言不功自破。承认婚姻是一种契约，可以提醒当事人结婚不可凭一时感情冲动，应当对结婚的法律后果有清醒的认识，从而避免草率结婚。承认婚姻是一种契约，可以鼓励夫妻之间凡事多协商，不可从奴隶到将军，一旦结婚就以家长自居，把配偶看成自己的私有财产随意支配。”

二、

“婚姻契约”的主要观点及立法例

契约是什么？依据《辞海》的解释“契约”即合同。合同，亦称契约。广义泛指发生一定权利义务的协议；狭义专指当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。美国法律整编契约法第二次汇编之定义：“契约乃为一个允诺或一组之允。违反此一允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，契约的不履行给予救济，或者在某些情况下视之为一项义务。但一般所指者，乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人间具有法律约束力之协议。”在这些定义中，虽然没有明确婚姻是否为契约，但是也没有排除婚姻为契约。因此，我们需要考察关于婚姻契约的一些学说、观点。关于婚姻契约在理论上有以下三种观点：

　　1．特种契约论。19世纪，德国思想家康德认为，婚姻为异性之两人格者彼此性的特长之一生的交互占有。即婚姻契约以两性之性的特长之交互快感为前提，非任意的契约，乃系由于人类的自然法则之必要的契约。占有关系为相互的，故与人格观念不相矛盾，婚姻为相互的，类似物权之对人的权利之关系，配偶一方逃亡或委身于他人之占有时，他方得如同其物，随时无条件的取回之。依康德婚姻系以满足性之冲动为目的之要物或诺成契约。康德提出了“婚姻契约说”，认为婚姻是一种要式民事契约，是男女处于平等地位所缔结的协议此说一出，即被西方诸国的立法所采纳。

　　1791年法国革命宪法第二章第7条宣言，法律视婚姻不过民事契约，确立民事的婚姻之制度。《拿破仑民法典》第144条第147条均有缔结婚姻用语，同时第146条并规定“无合意即无婚姻”，故一般民事上婚姻，皆认为契约。法国许多学者采契约说，认为“婚姻为使男女间成立结合之契约，法律承认其结合，使生拘束力，当事人不得任意破毁之”；或者“婚姻系男女为共同生活，在为家政之主的夫之指示下，以相互协助之目的而结合之民事上要式契约”。这些婚姻观念反映当时之社会的情态。在近代市民社会，有如私法自治之原则，将个人由封建的桎梏中解放，婚姻契约将个人由教会法之支配而解放，其实现了夫妻间之法律上平等及使婚姻离异成为可能之功绩是不可磨灭的。然而，将婚姻契约与财产契约同论，则不免忽视了以人格性爱为本质之婚姻的伦理性。

　　德国民法关于婚姻，虽然没有下定义，但是一般认为一男一女之终身共同生活关系，以基于当事人自由意思成立婚姻契约为本质的要件。婚姻依要式的契约而创设。婚姻在法律之上意义，为因婚姻缔结而创设之两性间的法律关系，婚姻缔结本身为契约，如无特别之规定，应适用关于一般契约之规定。瑞士民法明确规定依结婚成立的夫妻间之共同体，称为婚姻上共同体。瑞士民法的这一规定为立法上一创举。学者有谓婚姻为法所承认的一男一女的生活共同体。然自创设共同体之行为方面观察，学者谓婚姻系以一男一女最亲密协同生活及继续生活共同体之结合为目的之契约，然因有伦理性、制度性，虽以契约之形式而缔结，但非仅为契约关系。一般对于婚姻之缔结认为民事契约。在英美法，婚姻一语一方面指进入婚姻状态之行为，即为此合意之契约而言，称为婚姻契约；另一方面指称因此契约所生之状态或身份及就其状态或身份所认权利、义务之全体。此外，日本民法虽然对婚姻没有下定义，然学者多认为契约。

　2．制度的契约说。路那认为，婚姻为制度结合，而其设立行为虽为一种契约，然与硬直不安定，唯依交换的正义规律，一任需要供给行动之契约不同，而系柔软的权威的，依社会的正义所规律，以协同的意思结合，并向同一目的之契约，即为制度的契约。在美国亦有采此说者，谓婚姻基于相互同意之制度，其同意为契约，然为特种契约。

　　3．状态关系的契约说。阎德万谓婚姻为男女之继续的单一的生活共同体，为法所承认的结合。婚姻为法律制度，婚姻虽依契约而成立，然依其本质并非进人（债权的或其他）契约关系。婚姻为亲属法上的状态关系，其内容为超越个人恣意而为在彼方的法律、习俗、宗教之强行的规范所充满。

　　西欧中世纪教会法时期，视婚姻为类似于基督与教会结合的一种契约，强调“双方合意为建立婚姻关系的必备条件”，双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”，由此提升了双方当事人的合意在缔结婚姻关系中的地位。但是浓厚的宗教色彩使得教会法上的婚姻永远不可离异，夫妻之间也是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行使权力，这是教会的法律，也是国家的法律……顺从是妻子的职责。”教会法在婚姻制度方面既有其进步性，又有其局限性，但其规范都能在《圣经》中找到根据，所以教会法所称的婚姻契约是一种“宗教契约”。

　　从以上一些国家、部分学者对于婚姻契约的不同观点，可以看出，有的国家通过立法确认婚姻为契约，有的国家虽然没有明确规定，但是学者多主张婚姻为契约。几种学说各有侧重的立场。特种契约说强调婚姻的特殊性，不同于财产契约。制度契约说强调婚姻建立的制度性，法律规范具有一定的强制性；状态关系的契约说强调的是婚姻实体的伦理性，因而对于婚姻契约的认识很难统一。但是，从契约角度分析、认识、研究现代婚姻本身是可以达成共识的。20世纪之初，婚姻契约说曾受到严厉的批评。但是，台湾地区学者史尚宽先生认为：结婚为亲属法上之身份契约为妥。梅因谓“由身份到契约”，实为婚姻制度上之大革命。故“婚姻契约”在历史上可大书特书之纪念的对象，毫无排斥之必要。

　　认识到契约理论是可以分析婚姻行为、婚姻过程、解决婚姻冲突等方面的问题，对于婚姻立法与司法都将有积极促进意义。例如，美国《推行契约婚姻法律》一文指出：“为了控制离婚率不断上升所造成的诸多问题，目前美国许多州纷纷颁布实施了一项对离婚具有约束力的新婚姻法案，其宗旨是推行一种新的契约婚姻形式。”“所谓契约婚姻，指的是夫妻双方完全自愿订立的一种新的婚姻形式，但男女双方必须在结婚前进行选择。当男女双方一致选择契约婚姻形式时，那么双方就得作出宣誓：保证终身相伴，不轻易离婚，除非一方有明显的严重过错。当然，这些宣誓口说无凭，得以书面协议载明。这项法案的倡导者之一，路易斯安娜州议员托尼·帕金斯称，要求男女双方在‘无责任婚姻’和‘契约婚姻’之间作出选择，能令他们更严肃地认真地考虑彼此结合是否真的合适，避免草率结合，尔后又轻易离婚。”

三、

从契约的深层含义剖析婚姻

现代契约的精神来自于罗马法。罗马法规定：“契约是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。”在罗马法初期，“协议”或合意仅是契约的一个必要条件，比“协议”更重要的是仪式，“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。”但是繁文缛节渐渐地被省略了，而“心头的约定……迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素”。这样，契约就逐渐与仪式相分离，“协议”也就是合意成为契约的核心要素，形式只在有助于判断合意的真实性时才予以保留。梅因这样总结这一过程：“一个‘契约’的观念是完全地发展了，或者，用罗马人的用语来说，‘契约’是吸收在‘合约’中了。”婚姻本身确实具有契约的外观和某些属性，从法律规制的角度来说，婚姻可视为平等的异性主体之间就共同生活缔结契约从而形成的法律关系。这种处理将有利于明确婚姻法的角色定位，有利于划定婚姻生活中的个人空间，与法律有权和能够干预的事项之间的界限。

　　对于婚姻是否为契约有不同的观点：主张婚姻为契约的认为：“从法律的观点来看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。”因而，美国现代婚姻家庭法学者认为婚姻本质上是一种法律关系。

　　我国学者徐国栋教授认为：“夫妻关系的发生根据不是出生，而是婚姻当事人间的民事契约。配偶间的关系，属亲属法上的契约关系。”并且，“以现代法律的角度来看，婚姻是一种身份，一种契约，一种财产形式，一种信托关系，它构成了一个新的法律实体—家庭。”这些观点都从现代婚姻的核心反映当事人内心的真实意愿，法律、社会都要充分尊重个人意志自由，因此，婚姻具有契约性特征。

　　在西方，虽然资产阶级很早就确认“婚姻是一种契约”，并将其纳入民法体系，但真正将平等、自由和正义的理念贯彻到婚姻法律规范中，也有其历史进程。在法律上，“婚姻契约观”的发展主要表现在两个方面：(1)逐渐废除法律中男女不平等的规定，真正使婚姻摆脱男性中心主义，确保婚姻关系主体的独立、平等地位，从而为贯彻契约精神提供了强有力的保障，这方面尤以法国、德国和瑞士为代表。(2）将婚姻自由推向新的层面，当事人的合意作为缔结婚姻的必要条件，法律禁止对当事人自由意志的干涉。一些越过国家的婚姻管理程序的同居关系，法律也使其取得婚姻关系的法律效力，这都体现的是结婚自由意志的表达；离婚制度的发展趋向则更加自由和宽松，各国法律普遍承认合意离婚，而且在确定离婚扶养金时更加注意保障扶养方重新开始生活的能力，这就更进一步深化了离婚自由。不仅如此，在美国，有些地方立法鼓励婚姻当事人在婚姻的任何阶段可以就广泛的各种事务订立协议。学者也呼吁，撕去千篇一律的由法律规定的婚姻权利义务标签，由当事人自己协商确定婚姻关系中的权利义务，这应该说是在尝试和争取婚内自由。

　　反对婚姻为契约的观点认为不能与财产契约等同。黑格尔反对婚姻系以性交为目的之单纯契约关系说，谓应认定为直接的伦理关系，婚姻不应仅仅认定为市民的契约关系，他方面亦不可仅认为爱的结合，盖感情之爱可能有偶然性，而偶然性为伦理所不许，从而婚姻应为合法的伦理的爱。黑格尔谓“结婚为两人之自由的同意，而且为为欲合为一人之合意，于此扬弃两人之自然的及个别的人格，而融合于此统一之中，其统一虽为自然之限制，然彼等于此获得实体的自己的意识，婚姻正为两人之解放。”于此一体意识下，互爱互信及个人实存之共同体中，正为婚姻伦理性之所在。婚姻结合两性为一个新人，构成一共同体，而非契约关系为其本质的基础，盖在契约两当事人相对立，第一契约出于任意，第二意思一致，仅为共通的意思，而非普遍的意思，第三契约之对象为个别的外部之事物，唯如此之物可任当事人之随意让与，因此，婚姻不应包括于契约观念之内。如果“把婚姻理解为仅仅是民事契约，这种在康德那里也能看到的观念，同样是粗鲁的，因为，根据这种观念，双方彼此任意地以个人为订约对象，婚姻也就降格为按照契约而相互利用的形式。”。康德把婚姻理解为配偶双方“为了终身相互占有对方的性器官而产生的结合体”。黑格尔不能接受这样的观点，在他看来，这样的设定抹杀了婚姻的伦理意义，因为“婚姻是具有法的意义的伦理性的爱”。黑格尔从婚姻的另一层面认为婚姻不能理解为契约，在黑格尔观点的影响下，恩格斯说：“按照资产阶级的理解，婚姻是一种契约，是一种法律行为，而且是一种非常重要的法律行为，因为，它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。”

　　在我国认为婚姻不是契约的观点的主要依据是，《民法》及《合同法》的条款中没有明确提出。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”在这里所列举的法律条文的规定，只能说采纳的是狭义的契约含义。而婚姻契约则属于广义的契约范围，并有自己的特性。

　　回顾几千年的婚姻发展史可以看出，古代婚姻并不因当事人的自由意愿而建立。奴隶社会、封建社会慢长发展时期，婚姻是以包办、买卖、变相买卖为特色，以家族利益需要为目的，当事人以服从为天职。此时婚姻当事人完全不能够表达婚姻意愿。资产阶级在反封建过程中提出婚姻自由原则，天赋人权理论推动婚姻自由原则深入人心。只有在婚姻自由原则下，才能将婚姻的建立、解除的权利赋予婚姻当事人，也才可能以当事人内心意愿为核心。

　　现代婚姻关系起始于平等主体之间的合意，没有双方真实自愿的结婚意思表示，难以建立合法有效的婚姻关系。在婚姻关系存续期间，法律提倡每对夫妻自主协商和约定婚姻内事务，在夫妻财产制度上，夫妻财产约定有优先法律效力，在离婚问题上允许夫妻合意协商离婚相关问题，依照一定法律程序产生法律效力。所以就“合意”这一要素来说，现代婚姻与契约之间并无实质性的不同。据此，婚姻符合契约概念的核心含义，可以在法律上作为契约进行处理。在此前提下，现代婚姻在本质上是符合契约的内涵，用契约理论分析婚姻相关问题才有实际价值与意义。

　　因此，作者认为，婚姻契约说从其产生、发展、变化到当今社会，其内涵也经历了相当的变化。我们必须对其特性予以分析，从原理上分析婚姻的整个过程是符合契约本意的。当今世界各国法律均规定婚姻自由、男女平等原则，即婚姻在建立或解除时，都必须充分尊重婚姻当事人的自主意愿。婚姻建立的是双方的配偶权法律关系，它是公民行使缔约权和解约权的具体体现。婚姻建立以后，配偶双方须遵守法律规定，享有权利、承担义务。因此，婚姻有契约的属性，对其进行契约之分析是必要的。

四、

婚姻契约的特性及缔结条件

　　婚姻契约是婚姻当事人男女在法律规定的范围内，依照自己内心的真实意愿，就婚姻建立及其关系作出的明确意思表示的协议，是婚姻即将建立时男女双方对待未来婚姻生活的一种真实意愿的表达，是未来双方命运与生活结合的一种郑重承诺，表明双方对未来婚姻生活的一种信心。因此，笔者认为婚姻契约应当具备相应的契约特性并在缔结时存在适当的限制。

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婚姻契约的特性

1.契约自由的受限制性。当事人没有自由设定契约期限或通过双方同意而自行解除契约。婚姻当事人在选择建立婚姻时，仍然遵循的是婚姻结合的永久、长期性。即双方为了“白头偕老”，相伴终身而建立婚姻。即不允许在契约内容中设定期限，如某年至某年的婚姻契约。在婚姻关系存续期间，夫妻发生冲突不允许当事人自行解除婚姻契约。在各国法律普遍允许离婚的规定中，虽然赋予了离婚权，但权利行使必须在法律条件及程序范围内进行。因此，婚姻契约的自由是受到限制的。1885年，美国最高法院就指出婚姻契约与其他契约的不同：其他契约在当事人意思表示一致后即可变更，甚至完全撤销；而婚姻契约则不可以，婚姻关系一旦建立，法律即介入其内规定权利义务关系，当事人既不可以通过契约变更权利义务关系，也不可以自订契约解除婚姻关系。因为婚姻契约是家庭的基础、社会的基础，其存废与社会利益休戚相关，社会不可能坐视不管，否则何来文明？何来进步？因此，美国各州法律都禁止配偶双方自行制定或修改他们的契约内容，禁止彼此免除他方的义务，以保护各州公民的根本利益和国家本身的利益。台湾地区学者林诚二言：就身份契约而言，凡以发生身份关系为目的所订立之契约，谓之身份契约，系一种以公共生活为目的而为之适法的社会结合关系，含有相当浓厚之伦理色彩，并多以社会习俗为基础，为维护人伦秩序之安定，各法律均对身份契约之订定方式及内容，予以强制规定。就台湾地区“现行身份法”为例，结婚、离婚、收养等契约，非仅年龄、身份、方式等有所限制，即法律效果，亦不许当事人任意变更，甚至契约上约定条件或期限，常非法之所许。由是观之，契约自由于身份契约之适用，受相当限制，充其量不过有订立及选择对象之自由耳。

　2．产生特别身份的效力性。婚姻契约产生的效力是男女双方的配偶身份，这种特别的身份在法律上享有权利承担义务，是双方共同生活的伦理实体。然夫妻之地位经历了本质的变化。古代基于夫妻一体主义，即妻受夫之支配，妻之人格被丈夫吸收，无财产所有能力，无行为能力，无诉讼能力。16、17世纪，因个人主义发达，夫妻关系渗入契约思想，承认夫妻以对等资格订立契约，然社会经济条件并未赋予女性以独立之经济地位，传统观念并不易改变，婚姻契约仍未脱离以妻服从夫的权威为内容之契约，而保持夫之优越地位。在德国及瑞士民法中规定夫妻共同制，虽已排除了夫妻一体主义，然仍以夫为共同体之首长。“二战”以后，夫妻平等原则益被重视，以夫妻之共同体应由双方以平等互助之资格合作而维持。

　　作者认为婚姻契约的主体是合法婚姻关系中的男女，男女双方建立合法有效的婚姻关系后，享有法律上的配偶权身份，这种法律身份要求配偶双方须相互尊重、平等相待、相互忠实。同时为保障婚姻伦理实体的客观存在，因配偶身份发生财产法律关系。而现代夫妻财产制度在内容的设计上，更为尊重的是当事人的意思自治，双方间的财产约定具有优先的法律地位。我国2001年《婚姻法》的修正案就在夫妻财产制度的立法完善上取得很大进步。

3．违约的受制裁性。尽管婚姻契约是一种长期契约，但其违约制裁要比一般契约的违约制裁更为严厉。如果丈夫抛弃妻子或者妻子抛弃丈夫，当配偶另一方不同意离婚时，他就无权与其他人建立新的婚姻契约，同时他必须要继续扶养其妻子或丈夫。这好像是一个违约者可能被禁止在他余生之内缔结另一契约以替代他违反的契约。“美国路易斯安那州和亚利桑那州颁布的新婚姻法案规定，选择契约婚姻的男女，在取得州政府颁发的结婚许可证之前，双方必须作出保证婚姻稳固的‘婚前协议’。在协议的保护下，一旦婚姻出现危机，不论何方提出要求，双方必须履行婚前协议。”“新法案同时对那些在诸如通奸、遗弃、家庭暴力、犯罪坐牢、擅自离家一年等极端错误情况下的离婚进行保护。这样，选择契约婚姻的男女，只有举出证明对方存在上述过错行为的证据，才能获取法庭的离婚许可。与以往离婚法不同的是，契约婚姻法案不再以惩罚的方式对待离婚，也并非一概反对离婚，而是采取正面鼓励的做法强化婚姻纽带，从而使离婚不再容易。”这些法律规范对于不遵守婚姻契约的一方，有明显的制裁目的。

　　我国离婚法律规范中，也突出体现当事人意愿。对于协议离婚的当事人，适用行政程序依法解除婚姻关系，婚姻纠纷当事人须在离婚的意愿表达上一致；在夫妻财产的分割问题上意思表示一致；在未成年子女抚养权、抚养费支付等问题上意思表示一致。即与婚姻解除的相关问题当事人都可以达成一致的意思表示，充分体现当事人内心的意愿。即使是诉讼离婚纠纷的解决，法官也需要依法调解，通过调解工作对于离婚能够达成一致意思表示的当事人，就离婚相关问题协商一致后制作离婚调解书，解除双方的婚姻关系。同时，对于因一方过错导致离婚的，赋予离婚损害赔偿请求权，使无过错方获得法律救济，过错方对自己的过错行为承担应有的法律责任。而在婚姻关系存续过程中，夫妻签订一些协议，如离婚赔偿协议、忠诚协议，只要没有法律禁止性条款，对双方就具有契约效力，应该自觉遵守与认真履行。

　　4．婚姻冲突的自行解决性。结婚是男女双方组成家庭的前提条件，而婚姻伦理生活在内容上是全面的。因此，婚姻契约建立后，各自文化背景的不同、成长环境的差异、各种亲属关系的介入以及社会变革因素对生活的影响。配偶共同生活过程中不可避免地会发生冲突，此时配偶双方只得努力适应生活中不可避免的冲突，寻找自行解决冲突的妙法，努力营造和谐、幸福的家庭生活。对于生活中的小矛盾、小纠纷，法院一般不会干预其争端的解决。只有当冲突升级影响正常生活状态的，需要司法介入的，一定条件下可以介入。如2001年《婚姻法》对于家庭暴力问题不仅明确禁止，受害人还可以请求相关机关介人制止家庭暴力。如受害人可拨110报警，人民警察有义务帮助受害人摆脱家庭暴力的迫害。

　　5．婚姻建立后子女出生的影响性。婚姻契约建立后将影响到没有意愿表达能力的第三方—子女。子女的出生是大多数婚姻建立后的必然结果，是人类社会发展繁衍的需要，是婚姻家庭存在的功能与价值的具体体现。因此，在法律允许离婚时，婚姻双方行使解除婚姻契约的权利时将考虑子女的成本。未成年子女希望有幸福、完整的家庭生活。父母的离婚行为使子女只能生活在单亲家庭，甚至只能跟爷爷奶奶或外婆外公生活，而有的子女甚至流浪街头。但是，不允许解除婚姻，不幸婚姻对孩子的影响也是非常大的。因此，婚姻当事人为子女着想应努力经营好婚姻生活，争取带给他人幸福、快乐的生活。确实感情破裂的婚姻，也以婚姻解除造成子女最小伤害为原则。

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婚姻契约的缔结条件

当然，缔结婚姻权利的行使也要受到相应的限制，这主要体现在两方面：

　　1．当事人须有缔约能力，即当事人的结婚行为能力。民法规定公民的民事权利始于出生至于死亡。但是公民结婚的权利则始于法定结婚年龄，即男22周岁，女20周岁。但是公民权利能力的行使将受到行为能力的限制，对于行为能力不完全的公民有代理制度予以弥补。然而，结婚行为能力的行使只能由公民本人享有，不适用代理制度。因此，凡申请结婚的男女必须能够理解结婚所产生的后果，在精神上或心理上有能力作出同意结婚的意思表示，具有签订契约的能力。当一方无行为能力或心智不健全者，如精神病患者、智力低下者就不具有缔约能力。在举行结婚仪式时没有表示结婚的能力的，或在酒精、毒品及其他能致人麻醉的物品的作用下，没有能力表示同意的，不能缔结婚姻，否则其缔结的婚姻无效。

　2．不得违背法律规定的结婚条件。一个合法有效的婚姻关系的建立，取决于其在建立的过程中，是否符合法律规定的实质要件和形式要件。因此，婚姻契约的订立是当事人在遵守婚姻法律制度的前提下进行的。婚姻具有鲜明的法律属性，其社会形式即法律形式，社会规范性则表现为合法性；否则，不发生法律效力。在结婚要件方面，各国法律均规定有必备条件、禁止条件和程序条件。这些条件是婚姻契约订立过程中法律约束性的体现。在我国2001年《婚姻法》第5条、6条、7条、8条规定的结婚条件是：(1)结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；(2)结婚年龄，男不得早于22周岁。女不得早于20周岁；(3）男女双方没有配偶身份；(4）直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；(5)患医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚；(6)双方亲自去婚姻登记机关进行结婚登记。

　　通过上文对婚姻契约理论的介绍、对婚姻是否为契约的不同观点的分析，笔者认为现代婚姻符合契约的内涵、具有契约特性并区别于财产契约。对婚姻进行契约性分析的目的在于，选择婚姻生活的当事人应该明确，婚姻的建立需要双方自由意愿的充分表达，而结婚以后，婚姻法律关系的双方，对于婚姻家庭应有强烈的法律责任感和道德责任感。对于自己曾经作出的婚姻的郑重承诺，必须负起一生的责任。它可以强化人们的婚姻家庭稳定的伦理观念，防止轻率离婚行为的大量发生，防止对未成年子女和配偶另一方的伤害，以达到婚姻家庭秩序良好、和谐发展的目的。最终实现社会经济发展的目标和个人价值实现的目标。

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