旧文新读 | 王利明：关于民法典制定的若干问题

作者

王利明

中国人民大学常务副校长、教授

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2000年卷第1辑（总第1辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

关于民法典制定的若干问题

　　自建国以来，法律界的有识之士便一再呼吁制定民法典。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）制定颁行以后，立法机关加快了物权法制定工作的步伐。毫无疑问，我国民法典的制定工作又再次提上了议事日程。然而，为什么要制定民法典，民法典与判例法之间有何种关系等一系列理论问题仍有待于探讨。对上述问题的研究不仅涉及是否要制定民法典的问题，更关系我国民事立法所采取的模式及未来的发展方向。有鉴于此，本文拟就上述问题谈一些自己粗浅的看法。

一、

关于民法典制定的必要性

1

民法典与人文主义（Humanism)

艾伦·沃森曾言：“理性的思潮，例如人文主义，从实质上影响着法律传统”。就大陆法系而言，人文主义思潮的影响是非常巨大的。人文主义的基本特点就在于它集中的焦点在人的身上，从人的经验开始；人文主义认为“每个人在他或她的自己的身上都是有价值的—我们仍用文艺复兴时期的话，叫做人的尊严—其他一切价值的根源和人权的根源就是对此的尊重”；总之，人文主义充分尊重个人的人格自由、人格独立和提倡人格平等。正是这种人文主义运动所确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与民法传统的结盟，促成了官方编纂法典。奥地利民法典、拿破仑民法典、德国民法典等民法典的诞生正是启蒙思想的产物，同时亦是人文主义的成果。

　　纵观19世纪与20世纪大陆法系国家民法典的制定过程及其内容可以看出，它们在不同程度上都受到人文主义的影响。具体的表现为，这些民法典大都主张如下原则：第一，人格的独立与平等。人格独立即民事主体都享有平等的权利能力，不因民族、种族、职业、性别、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位的差异而有所不同；人格独立意味着民法上的人格与生具有，既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃；每个人在权利范围内只服从本人的意志而不受他人制约；每个人对自己行为的后果承担责任。第二，意思自治。即私法自治，是指在私法的范畴内，当事人自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。第三，对人格的尊重及对私权的充分保护。民法确认了公民与法人所享有的人格权，通过对人格权的保护而对主体的人格予以了充分的尊重，同时民法赋予了主体广泛的财产权利，如债权、物权、知识产权、继承权，等等，并为这些权利提供了保护。第四，责任自负。每一个人在法定的范围内享有充分的自由，但应对自己的行为及其后果承担责任，每一个人应该对自己的过错行为负责，而不应对他人的过错负责，这也充分体现了对人格的尊重。总之，上述人文主义的内容恰好的反映了市场经济的要求，并且是对封建的身份关系、等级特权以及对人格、私权无情漠视的制度的否定。

　　民法以保护主体的权利为其重要职能，确认和保护公民的财产权和人身权，充分尊重主体在法定范围内的意志自由，对行为方式的选择自由，对民主政治的发展也极有作用。如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个公民都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些，无疑是一个法治国家所需要的人与人之间的正确关系。民法典作为全面的反映了理性精神人文传统的法律形式，其制定本身的重要意义就在于对理性精神、权利本位思想的传播。因此，借助民法典的制定培育和发展公民的权利意识和平等观念是十分必要的。

　　我国是一个具有五千年光辉灿烂文明的国家，但同时也是一个有两千多年封建历史且封建主义传统、思想意识根深蒂固的国家。正如小平同志所指出的旧中国留给我们的，封建专制传统比较大，民主法制传统很少，不仅一般民众而且许多领导干部也深受封建等级特权思想的影响，人们的权利意识和平等观十分淡薄，且等级观念、特权观念、长官意识、官本位思想在社会中极为盛行。这些观念都是与法治国家格格不人的，对于市场经济的发展也极为不利。要真正的建立法治国家，必须要反对任何形式的封建特权，提倡人格的独立、人格的平等，充分尊重公民的各项人格权，保护民事主体的财产权。中国民法典的制定正是以实现这些目标为宗旨。在我国，通过民法典的制定与颁行，可以有效地培养人们的权利意识和平等观念，促进中国市民社会的缔造，促进传统文化向现代文化的转型，实现新的社会整合，从而奠定依法治国的社会基础。

　　回顾建国至今，特别是改革开放以来，从民事立法的发展过程可以看出，每一部重要的民事法律的制定与颁行都是对人格平等与独立、尊重个人自由、保护私权等精神的弘扬与传播。例如，《民法通则》第一次列举了公民所享有的民事权利，尤其是规定了公民享有的各项人格权利，从而不仅使广大民众全面的了解了自己所享有的民事权利特别是各项人格权利，也极大的增强了公民对自我权利的保护意识。自《民法通则》颁布以后，人民法院逐渐受理大量的有关人格权的侵害案件，侵权法所保障的权益范围也大大拓宽，这些都为我国法治社会的建立奠定了坚实的基础。再如，最近颁布的《合同法》适应市场经济的需要充分贯彻了合同自由原则，《合同法》的颁布必将促进交易当事人进一步增强意识自治的观念，从而在市场经济中保持充分的活力。可以这样说，每一部民事立法都是对平等观念、权利观念有力的传播，而未来民法典的制定与颁布将会是对这些观念更为全面、更有成效的弘扬。

　　当然，民法典只是一种法律形式，其与实质的民法不能等同。但只有借助民法典的形式才能使实质民法的精神与内容获得集中的表现，也正是通过民法典—这样一种法律形式—广大民众才能了解体现市民社会要求的理念与规范，体现人类社会文明进步的生活的基本规则。并且民法的法典化有助于借鉴国外民事立法的先进经验，正如一些学者所指出的，“法典化是一种适宜于法律移植的法律形态。法律移植不可能以法条为单位，而只能以有内在联系的规范群为单位进行移植。能提供这种规范群的只能是法典法。这正是许多国家通过法典编纂进行法律移植的根本原因”。民法典的制定为广泛借鉴国外的先进的民事立法经验提供了机会。通过在民法典中广泛的吸收人类的先进法律文明成果，并结合中国的实践予以制度化，从而消除各种封建的特权观念、根除封建的陈规陋习，建立一种具有中国特色的法治文明。

　　需要探讨的是，这种法治文明是否可以在不通过国家机关的立法，而像某些学者所说的，能够在中国的本土资源上自发的生长出来呢？这确实是一个值得研究的问题。自发生长论与萨维尼历史法学观点极为相似，也可以说深受萨维尼学说的影响。然而，德国民法典的制定及施行百年以来获得巨大成就的事实，是对萨维尼否定法典化主张的最有力否定。在诞生了康德、黑格尔等理性主义巨匠并有深厚理性主义传统，且在制定民法典以前对注释法学有数百年传统积累的德国，尚须实行法典化而未能等待民法的自然生长，那么在中国这样一个封建的包袱过重且民法的引入不足百年历史的国家，等待民法自然生长的观点从历史上与现实上看都是行不通的。一方面，中国根本没有民法的传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中更是无立锥之地！甚至对私权中财产权的保护，历来也是不充分的。黄仁宇先生在《资本主义与二十世纪》一书中讨论中国为什么没能进人资本主义社会时，曾认为中国几千年来未对私有财产权提供充分的保障是其中的主要原因。中国历史上尽管颁布了很多法典，但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以，从中国的传统习惯中是不可能建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度。另一方面，在我们实行市场经济、建立法治社会的今天，必须依据现实的需要，大量借鉴国外民法的经验与文明成果。尽管这种借鉴必须结合本国国情，但毕竟是人类都有基本的共同的需要，如生命的保障、财产的保障、自由平等、亲情爱情、自我实现，等等。任何能够满足这些需要的制度设计、科学技术都是人类可以共享的文明成果。西方的法律制度能够实现我们中国人的这些需要，为什么不能借鉴？在中国是不可能从历史出发来建立民法制度的，更不可能等待民法的自然生长。市场必须是在法律规范下运行的市场，而不是自发的毫无规范可言的无序的活动，如果等待民法自然生长，且不说最终能否真正生长得出我们所需要的民法制度，仅从在自然生长的过程中市场将长期处于无规范的混乱状态而言，我们将会为这种混乱无序浪费多少资源、付出多大的代价！我们要尽快的完善市场经济，富国强民就必须要借鉴国外先进的民事立法经验，充分发挥后发优势，迎头赶上先进的发达国家。还要看到，自然生长论认为只有乡规民约等民间习惯才是真正“活的法律”，立法都只是外部强加的缺乏生命力的规范，这种观点更是值得商榷的。诚然，一些合法合理的民间习惯可能会成为民法的一种渊源，但习惯在任何时候决不能成为法的主要渊源，更不能完全代替立法。这不仅是因为习惯不可能充分吸收和反映人类先进的文明成果，更因为中国不具有法治的传统，民间的习惯很难完全体现法治的精神。实践证明，许多乡规民约本质上是封建思想意识的产物，根本没有体现人格平等、人格独立等现代法治精神。例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁，允许买卖婚姻，对宗族械斗者予以奖励，对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等，我们的法治是绝不能靠这些陈规陋习来支撑的！总之，我们认为，通过制定民法典弘扬人格独立、人格平等、契约自由、责任自负等理性精神，这才是我们市场经济所真正需要的，也是我们建立法治国家所真正渴求的！

2

民法典与对财产权的保护

本世纪以来对大陆法法典化批评的理由之一是，法典是人为制定，缺乏对私权的充分保护。如英国学者希莱弗认为好的政府是有效率的政府，好的政府的标准是保护私有财产权利、制定明细的税法、保障合同的履行，政府应尽量减少对经济的干预。“在西欧，大陆法法典化的发展是对民事权利的控制存在的”。而在普通法中，存在着有限的政府，普通法在过去的发展，是为了保护民事权利不受国王侵害；民法从19世纪法典化以来就一直是政府扩大其权力的工具，尽管控制方式与社会主义法系不同。按照另一些学者的看法，在19世纪拿破仑、卑斯麦征服成功地建立统一的欧陆最大的国家，民法被他们用来作为统治的手段，民法是通过立法形成的，其关键在于发现对争议的解决方法而不是采纳一种保护个人不受国家侵害的正当程序。英国普通法的传统是从17世纪开始发展的，由议会进行修正，而牺牲了王权，它在很大程度上反映了民众利益，而法官造法强调个人的私权特别是财产权，从此也强调限制政府、保护私人不受政府侵害。普通法传统旨在限制国家。普通法的兴起与国王权力的衰弱是相互联系的，而民法典的制定与王权的巩固、强大是相互联系的，所以两者产生的背景是不同的，因此，其作用也不相同。与普通法相比，法国最初的政府强调干预，对私人财产权的保护是不够的，因此，其政府是低效率的。澳籍华人杨小凯先生认为：普通法是自我形成的制度。这种自我形成的秩序和制度才是最有效。而大陆法的法典都是由政府刻意制定的，人为色彩浓厚，因此是低效率的。我认为这些批评并不是十分客观和公正的。

　　当我们回想一下伏尔泰关于在法国旅行中，法律的变化就像更换马匹一样频繁的抱怨时，就可以知道18世纪末期法国私法的分散与混乱对市场的形成、发展造成了何等的障碍，而法国民法典的制定使统一的私法规则代替了混乱不堪的习惯法。尤其是法国的等级制度和贵族的等级特权，一直受到习惯法的保护，法国民法典的最主要的积极意义是代替了封建的习惯法，促使商业规则逐步统一，这些都有利于促进市场经济的发展。法国民法典确认了无限制私有权原则、契约自由原则、过错责任原则，从而建立了市场经济所需要的基本规则，民法典废除了封建的等级特权，建立了人格平等制度；扫荡了封建的土地制度，建立了新型的物权制度，这些都是资本主义市场经济发展所迫切需要的，民法典的颁布有力地促进了市场的发展与繁荣，而后来颁布的德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等都很好的适应了本国市场经济的需要。因此，单纯从形式上来比较成文法典和判例法在效率上的优劣是不够的，关键要看其具体的规则和内容。换言之，要看这些规则是否适应社会经济的客观需要，是否与社会的发展要求相互一致。严格地说，普通法的执行并不一定比法典的执行容易，因为法典更为明确，而案例更为烦琐，它很难提供一种制度的预期。自我形成的制度虽有一定的生命力，但其在形成的过程中付出的代价是巨大的，在经济上也会伴随着资源的损失与浪费，因此不一定就是有效率的。

民法的重要功能表现在对于公民、法人的合法权益的充分保障方面。民法是以平等的商品经济关系为基础的，商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位；也无论在不同历史时期、不同所有制社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，任何社会的民法都必须坚持一个最基本的共性：即以权利为核心。换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄，几千年来法律演进史已充分证明了这一点。我国民法所确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等权利，都是公民基本的民事权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且要通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还要扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济、文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。

　　颁行民法典，就是要以法典的形式系统全面地将公民、法人的民事权利法定化、明确化，从而可以为各类行政规章的制定提供依据，并保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。尽管我国《民法通则》和其他许多单行的民事法律、法规都确认了公民、法人所享有的各项民事权利，并规定了公民、法人的民事权利在受到行政机关的不法侵害以后可基于侵权行为制度诉请赔偿，但由于没有民法典，许多民法规则极不健全，很多重要民事关系的调整规则未能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白，在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。仅以房地产制度而言，由于我国物权制度很不健全，建设部和各地政府颁布了大量的规定。例如，关于房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁、建筑物区分所有等，我们可以将这些现象称为“规章调整”。“规章调整”与“法典调整”相比，由于规章的制定常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制定那样，在制定时要照顾到全社会的利益。很多规章在制定中注重的是机构的设立、行政机构的管理权限、收费权力的确认以及在违反规章情况下的罚款，强调的是对被管理者的管理以及对被管理者从事某类民事活动的限制。当然，在市场经济条件下，对民事主体施加一定的限制是必要的，国家对经济的宏观调整从来都是必不可少的。但如果限制过多或不合理，则效果可能适得其反。尤其是许多规章给交易当事人增加了不必要的负担和交易的障碍。比如，有关规章规定了房屋租赁的强制备案，以及一些地方规章规定的一些合同的强制鉴证，如果当事人不备案或不鉴证的话，将导致合同无效，这显然是对民事关系不合理的干预。这些规章的制定，更多是考虑本部门的利益，没有考虑如何为当事人提供方便。还要看到，尽管我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围，也在不同程度上形成对民事主体的财产权利的侵害。一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。由于收费罚款项目繁多，造成对一个在公路旁便道上经营饮食的无照商贩的行政处罚，可涉及工商、物价、税务、交通、市容环卫、食品卫生、园林等七八家执法部门，形成八个“大沿帽”管一个个体户的现象，陈选权等同志在《对执法体制问题的思考》一书曾对此现象提出强烈的关注。由于管理机构过多，有的共管双方为了利益均沾，私下就行政收费和行政罚款达成分成协议。造成行政执法出现了“见权力当仁不让，见义务安全礼让，见银子死活不让”的怪现象。陈选权等同志在《对执法体制问题的思考》一书曾对此现象提出强烈的关注。上述“三乱”现象已经成为了一种社会的腐败现象，应迫切需要清除。

　　借助民法典的制定来减少上述现象，保障公民权利不受行政权侵害是不无意义的。一方面，民法典通过强化对公民和法人的民事权利的保护，有助于权利意识和观念的加强。梁慧星教授指出，与专制主义、自然经济的集权型行政经济体制相适应的公法优位主义，“认为国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可以不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、社会关系均应受国家行政权力的支配”。而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利。在民法典中就民事权利作出全面的规定，并予以充分的保障，这不仅有助于强化权利意识，也为行政机关确定了一项原则，即行政机关为实现对社会的治理可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权力应以保障公民、法人的权利作为一切活动的宗旨。另一方面，要为各项规章的制定提供指导，使其合理化，凡是与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章规定，都应当是无效的。例如，公民的基本民事权利（如财产所有权和人身权等）是依据全国人大及其常委会制定的法律所确认的，因此，非依法律，行政机关不得随意对公民的基本民事权利进行限制。当民法典对公民的基本民事权利及其内容作出规定以后，行政规章不得对其作出不当限制，否则是无效的。

　　民法对民事权利的充分保障，正是实现法治社会的基础。法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分确认和保护，法律成为社会主体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。

3

民法典与形式的合理性

马克思·韦伯认为，逻辑性、形式理性是欧洲法律所具备的一个特征。D. M．特鲁伯克将这个含义解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种高度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识的建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得到对具体问题的判断”。法律的形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范作为社会的工具，是与法律的内在目的紧密联系的。形式理性的法律与形式理性的企业、形式理性的官僚制是联系在一起的，他们都具有高度的可计算性（Berechenbarkeit)并成为资本主义的特征，而法典化正是法律形式合理性的重要内容。马克思·韦伯认为，在中国和印度都不具有系统严密的思想形式，而这种系统严密的形式对于罗马法以及受其影响的西方法律这样一种理性的法学来说，却恰是必不可少的。之所以民法典的制定实现了法律的形式理性，其原因在于：第一，法典提供了一种逻辑性的体系。民法的典法化的主要优点在于，一方面，通过民法典的体系的建构，可以在很短的时间内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能；另一方面，民法的法典化能够消除法律体系中的冲突与混乱，将各项法律整合为有机的整体，实现法律的统一；庞德认为法典不同于其他的法律形式就在于“它展示了整个既存的法律体系化的模式”。加拿大学者Baudouin认为，民法典最本质的特性在于它的内在一致性。而Vanderlinden则认为民法典的本质特性是指，多个部分结为整体之形式的统一性。王涌，中国政法大学博士在其博士论文《私法的分析与建构—民法的分析法学基础》中谈到的观点。民法典是按照逻辑的体系建立起来的，这是它的形式合理性的重要表现。第二，规则的全面性。法典是对“整个法律内容的完整的立法表述”。法典化不同于一般的立法在于：法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”，具有并提供一套基本的行为规则。诚然，指望一部法典解决所有的规则是不现实的，但是法典确实有助于体系的完整。第三，民法典必须是明确的公开的规范。边沁指出，“民法典应当建立在给大多数人最大幸福这一基本原则基础上，它应当覆盖整个私法领域，应当为每一个人所能理解”。判例法也会提供大量具体的规则，但卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编很难形成自身的体系，不仅普通人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望“例”兴叹。更不能为一般民众所理解，所以需要大量的律师帮助，这就是为什么在普通法国家律师众多的原因，为此需要社会付出一定的成本。

　　民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法治建设的进展。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系，不能不制定民法典。为什么我们需要通过民法典实现法律的形式合理性呢？其原因在于：第一，如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干。我国几个重要的法律部门，如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制定了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，许多学者呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。即使我们颁布了大量的民事法律、法规，但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化，市场经济的法律体系仍然是不健全的，而依法治国的战略决策的实现也必然受到影响。通过制定民法典，可以使民法体系化，有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。第二，如果没有民法典，交易的规则将是不完备的。民法典的制定，对完善交易规则十分必要。建立社会主义市场经济体系业已被确定为我国经济体制改革的目标，而民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法。因此，惟有制定了民法典才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使之明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任，从而对自己行为后果有合理预期，这就能从制度层面上保障市场经济的良性运转，有利于市场经济秩序的建立。第三，如果没有民法典，民法本身的体系是很难健全的。自改革开放以来，我国立法机关已制定了一系列单行的民事法律，国务院也制定了许多涉及民事的法规，最高人民法院颁布了大量的司法解释，然而民法自身的内容缺乏体系化，在各个民事法律之间以及民事法律、法规与司法解释之间存在诸多的矛盾、不协调的现象，因此需要通过民法典的制定使民法自身体系化，形成内在和谐的规范体系。第四，民法典的制定要经过严格的法定程序，制定民法典的过程也是弘扬民法精神的过程。尤其是民法典在制定以后应当向社会公布，并可通过普法宣传活动为广大民众所了解，这就真正防止许多行政法规、规章、司法解释，由于不易为民众所了解，甚至不公开所造成的问题。

　　制定民法典就是要实现法律形式的合理性。曾几何时，一些学者不加分析的批判法律的形式主义，将对法律自身的结构和逻辑的研究鄙视为概念法学，这是不妥当的。事实上，中国的实际情况是，法律的形式主义尚未真正形成，一些基本的法律概念、规则、制度、体系仍然处于创建及探讨阶段，许多执法人员并没有真正树立起严格执法的观念。在这种情况下，盲目提出超越概念法学，漠视成文法而重视所谓“活”的法律，包括乡规民约都有可能导致法律的虚无主义。正如一些学者所批评的，“所谓‘后现代主义法学’等法律批判思潮不合时宜地引入，在中国民法尚未建立起一种精致完美的形式主义的法律结构之时，就对现代法律的形式主义进行了尖刻的批判，一种有所谓‘知识支持’的新生的法律虚无主义在一定程度上误导了中国民法学研究的趋向。”这一段话也是王涌在其博士论文中谈到的。

　　中国具有制定成文法典的深厚传统。自春秋时期，李悝制定《法经》一篇，其后商鞅变法，改法为律，中国逐渐步入较有系统的成文法时代。从秦朝开始，历代相继制定的较为重要的成文法有：《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、《晋律》、《北齐律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律集解附例》等，尤其是清末修律时，由沈家本主持借鉴德国、日本的法典的模式，制定了《大清现行刑律》、《大清新刑律草案》、《大清民律草案》等一系列重要的法典。自此以后大陆法的经验完全引入中国。尽管清王朝的迅速崩溃，使清末的许多法制改革措施得不到切实的贯彻执行，但沈家本主持的修律使中国的法律摆脱了诸法合体的形式，并按照大陆法系法典的体系及部门法体系进行构造，这无疑是一个巨大的进步。民法典的制定和颁行不仅符合我国的法律传统，也是文明昌明和文化发展的体现，更是中国法治现代化的具体表现。我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文化，其内容是何等博大精深！在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的各个法系分庭抗礼，互相辉映。今天，我们制定和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅将使现实的社会经济生活得到有效的调整，而且必将会使我们辉煌的中华法系发扬光大，使中华文化更显辉煌。

二、

民法典与司法公正

所谓司法公正，就是指司法审判人员依法独立地行使审判权，切实保障公民和法人的合法权益，真正做到有法必依、执法必严、违法必究。司法公正的核心在于严格执法。只有严格执法才能保障裁判的公正，法律的正义价值才能在裁判中得以实现。这主要因为：一方面，由于法律不仅反映了社会客观经济生活的要求，体现了社会公平和正义的价值，也是对人类审判活动规律的总结和归纳。法律制定的重要目的在于：防止审判人员在审理案件过程中因无明确的尺度而纯粹以个人的好恶、私利或心血来潮地轻率地作出裁判。严格执法可以防止审判人员因缺乏规范，而针对不同的诉讼当事人因人而异地作出裁判，或者因自由裁量权过大而对案件随意裁判，甚至徇私舞弊、滥用职权。一般而言，成文法的规则设计越精细，对法官的自由裁量权行使的限制就越严格。如果此种设计是科学且又合理的，则既可以有效地防止法官滥用自由裁量权又能使法官对案件作出正确的裁判。一个判决是否合法、公正，很大程度上取决于司法审判人员是否严格执行法律程序，是否针对特定的客观事实正确地援引并解释法律。

　　另一方面，只有严格执法，才能实现法的正义的价值。法律体现了正义的价值。法的正义表现在：它要平等地确认社会成员参与各种经济活动的资格，平等地保护社会成员的财产和人身利益，合理地分配利益或不利益，等等，这些正义的价值都要通过司法裁判活动而实现。司法审判人员通过正确地适用法律，打击犯罪、制裁不法行为人，对受害人提供各种补救，公平解决各种纠纷，这些活动正是法的正义价值得以实现的渠道。所以，庞德指出：“法律的工作，可以说是一种社会工程（Social engineering)的艰苦工作，它是一种能努力满足众人的需要及欲望，能为众人所分享生活必需品一样的工作，这就是因为法律的目的旨在实现社会正义”。司法机关正确地适用法律，严明法纪，使公民和法人的各项财产和人身权益得到切实保障，使不法行为得到应有的惩罚和制裁，必然会使社会正义得以弘扬，正直公平、诚实友爱的良好社会风气得以形成。严格执法是司法审判人员最基本的义务，也是全社会对司法人员的期望和正当的要求。在裁判过程的每一个环节中都要受到“法的支配”。

　　由于民事法律是民事经济审判所依据的基本准则。因此，从我国现实需要来看，民法典的制定对于保障司法审判人员严格执法与公正司法具有重要意义，具体表现在如下几方面：

　　第一，从根本上解决审判实践中依然存在的规则匮乏状态，努力保障裁判的公正。在现代社会中，法官不得以法无明文规定而拒绝接受对民事经济等案件的裁判，也不得以法律规定不明确而拒绝援引法律条文。凡是不援引法律规定的裁判均为恣意裁判，完全违背法律规定而作出的裁判则为枉法裁判。无论是枉法的裁判还是恣意的裁判均为不合法的裁判。但严格执法的前提必须是有法可依。就民事、经济案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法。由于目前缺乏一部系统完备的民法典，使法官在处理案件时常常缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。当然，这并不是说一部民法典就能解决法官的全部法律适用问题。即使在已经颁布民法典的国家和地区，由于社会经济的迅速发展，也难免出现法律的滞后问题，法律调整漏洞的存在是在所难免的，这就要立法机关对法典进行不断地修改，法官也可以依据民法的一些基本规则，采用类推或民法解释等方法，填补法律漏洞。然而，如果没有一部民法典，很多纠纷的解决缺乏法律依据，各种法律漏洞的填补方法也就难以运用。

《民法通则》的制定尽管也解决了一些基本的规则问题，但毕竟其内容过于简略（仅仅有156条，而国外的民法典通常都是数千条），特别是由于我们在立法方面，历来主张宜粗不宜细，所以，许多法律规定都非常原则，不便于实际操作。比如《民法通则》20条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。本来此条是用来解决对高利贷的规范问题，但最后仅写到了对合法借贷关系的保护。这样的条文确实不便于具体的操作。由于法律规则过于抽象和原则，再加上非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。正如徐国栋所指出的，“民法通则未为当事人提供尽可能多的行为规则，也未为法官提供尽可能多的审判规则，因此对当事人相当缺乏可操作性。当事人在法律中找不到对自己行为的确切答案，于是判断这些行为正当与否的权力就实际上由立法者转移到法官手中，法官成了具体案件的实际立法者，他拾得了立法者主动放弃的立法权。”成文法本来就具有不能对各种迅速变化的社会现象及时进行反映的缺陷，而我们的民事立法又过于原则，这样，法官的自由裁量权就更大了。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官队伍的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是其中的重要原因。

第二，民法典的制定，也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。庞德指出的：“法律是科学的，意在尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化和尽量减少法官无知或肤浅所产生的危险的可能性”。尤其是在我国现阶段法官整体素质不高，不能完全适应严格执法的要求的情况下，不能强调法官在创造所谓的“活的法律”方面的作用，而应该严格要求法官依循成文法，尤其是要通过较为完善的立法，限制法官的自由裁量。这就需要尽快制定颁行民法典，对法官的自由裁量权作出限制。具体来说，一方面，民法典对实体法甚至有关民事证据的判断规则作出非常全面、细致的规定，既可以为法官裁判提供详细的准则，也可以为检察机关、律师与当事人在监督法官依法裁判中提供依据。例如，我国民事立法中缺乏系统完备的证据的规则，因此在举证责任的分配、证据认定、效力的判断等方面，法官的自由裁量权过大，这很容易导致司法的腐败与专横。事实上，从大量的冤假错案中可以看出这方面的问题是非常突出的。另一方面，通过颁行民法典可以消除民事法律规则的矛盾与冲突，这也是保障法官正确执法的措施。因为法律才是评判是非曲直的准绳，如果各个民事法律、法规中的条文互相矛盾，需要法官来选择对案件事实更为适用的规定，就会导致法官的自由裁量权过大，同一案件在不同个法院，甚至同一法院不同的法官手中都会作出不同的判决。民事法律中具有过多的模棱两可或含混不清的条款便会给法官留下过大的解释法律的权力，由法官来确定其真实含义，这样也会导致大量的法官立法出现。还要看到，由于没有民法典导致大量的行政规章在调整民事关系中发挥着重要的作用。由于规章仅是人民法院司法裁判活动的参考，而参考的含义，伸缩性极大，法官在处理案件时，可以考虑，也可以不考虑，适用的随意性很大。例如：公民甲将其房屋三间出租给乙，乙租使用半年后未交房租，甲在法院起诉，要求乙支付房租。乙提出租赁房屋合同未备案，要求确认合同无效。就房屋租赁的备案而言，许多规章规定其为生效要件。但在司法实践中，法院参考这一规定时，有的认为合同应为无效，有的则认为合同应为有效，这就使案件的裁判结果完全取决于法官的考虑，从而使法官的自由裁量权过大。因此，需要通过制定民法典将这些规则加以清理完善，民法典所确立的规则具有优先于行政法规与规章的效力。总之，法典化作为法律形式化的标志之一，它为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语。成文法制度的形式理性便在于它为司法过程提供了一套明确的、完整的规范，力求通过法律的制定使整个司法过程都应处于法律的严格控制之下。

第三，民法典的制定，可以为正确适用和解释法律提供准则。由于民事法律规则的缺漏及过于原则、简略，导致最高人民法院颁布了大量的司法解释、批复等文件。例如，仅针对《民法通则》所作出的司法解释就有200条之多。固然司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。许多司法解释是根据某一法律的一条或数条而制定出数十条规则，这些规则不仅可以指导审判工作，而又具有为公民、法人确定行为规则的性质，但这些解释在制定时并不像法律制定那样需依循严格的法定程序，并非经过反复的论证和讨论而制定出来的。正如一些学者如王玧在《司法解释的制定、适用及其改革的思考》中指出的“我国至今没有法定的法律解释规则，因此司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性较大”。缺乏严格的程序制定出来的规则，很难保证解释内容的科学性，切实符合立法的原意。某些司法解释也与行政规章相冲突，从而也很难确定以何者效力为优的问题。因此通过制定民法典，我们可以将行之有效的司法解释纳入民法典，尤其要将民法典中的规则细化，这就有助于克服上述弊端。当然，我们并不是说民法典制定后就不需要司法解释，只是说制定民法典能够大大的减少司法解释，并有助于使司法解释变得更为规范化。

　　民法典的制定对法官正确使用法律是极为有利的，法典最突出的优点在于其内容的体系化、完整化，法官在适用法律时一方面可以了解各个规则在适用时的效力层次，如特别规则优先于普通规则；另一方面，法官也能了解民法典确立的各项请求权基本的内在联系。例如，关于无权代理便涉及到物权法上的请求权、侵权法上的请求权、合同法上的请求权及不当得利返还的请求权。法官只有对民法有体系化的把握，才能正确适用各项请求权并处理纠纷。而民法典正是这样的一部使法官能体系化的掌握民法的好“教材”，对于我国现阶段的一些法官来说，情况更是如此。

　　还要看到，由于目前民事法律规则的缺漏、矛盾与冲突，使得各地法院在审判活动中遇到了大量的法律适用问题，一些地方法院为了稳妥起见，常常就这些问题向上级法院或最高人民法院请示。我们认为，请示制度不符合宪法和法律规定的独立审判的要求。法院的独立审判包括上下级法院之间的相互独立，下级法院的独立审判，不仅仅是摆脱社会行政的干预，还包括摆脱上级不合法的干预，请示制度则为这种干预提供了机会，尤其是法院以外的个人和组织也可以通过影响上级法院的渠道来干预下级法院的审判，更有一些当事人在一审过程中，就开始频繁的到上级法院寻找各种关系，试图通过上级法院干预下级法院的裁判，这就严重损害了下级法院的审判权的独立。请示制度使法定的两审终审制受到损害，当事人的法定上诉权有可能被剥夺。在实践中，下级法院向上级法院请示往往需要上级法院对案件的审理结果，作出直接的结论，而并不仅仅是希望上级法院提供一些启示和参考意见，而一旦上级法院提供了结论性意见，则这个结论实际上是上下两级法院所作出的共同的判决，此后一方当事人若将案件上诉到上级法院，也很难更改。甚至上级法院发现原有的结论有误，也会因为碍于自己不能推翻自己而维持原判，甚至在当事人在两审终止以后，申请再审也会遇到很大的困难。所以，请示制度常常使两审终审变成了一审终审，不仅严重违反了法定的程序，而且变相地剥夺了当事人的上诉权。此外，请示制度也违反了审判公开等法定的程序。总之，通过民法典的制定来完善民事立法，有助于减少现实中法律适用中的问题。

第四，颁行民法典也为人民法院进行司法审查提供了依据。法院对行政行为进行司法审查是对行政权实行有效的制约，保障行政机关依法行政的重要措施。孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。我国《行政诉讼法》的颁布为法院对具体行政行为进行司法审查提供了依据。1999年9月27日通过的《中华人民共和国行政复议法》7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”根据《行政复议法》5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由此可见，《行政复议法》已经从法律上正式确认了司法审查制度，即允许法院对抽象的行政行为进行审查，确定是否合法。《行政复议法》的上述规定，意味着我国法律已明确授权人民法院可以行使对政府抽象行政行为的司法审查权，老百姓不仅可以“状告”具体的行政行为违法，还可以状告政府的“红头文件”违法。尽管司法审查主要是指违宪审查，但从中国的实际情况来看，司法审查可能主要针对的是对行政行为是否违反法律特别是违反民事法律的审查。例如，对许多地方政府关于公民房屋出租时必须登记备案的规定，是否符合民法中关于公民的财产所有权的权能及合同自愿原则的问题，法官有权加以审查。这种审查对充分保障公民、法人的民事权利是十分必要的。当然，要保障法官切实履行司法审查的职责就必须通过制定民法典而完善民事立法。只要是民法典赋予公民、法人的民事权利，任何行政机关不得加以非法的限制和剥夺。

　　当然仅制定一部民法典是不能完全解决严格执法的问题，然而如果没有民法典严格执法将会遇到更大的障碍。应指出的是，适用法律并不是完全机械地操作法律。法律能够为司法裁判提供全部依据、能够为法官所面临的所有法律问题提供完美的答案，这是永远不可能实现的。一方面，立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，从而使立法不可能完全预见到社会生活的每一个方面及其在未来的发生，法律本身存在的缺陷和不周延是在所难免的。法律规则自身不会运用于特定的案件中，必须借助于法官对规则的准确理解、对规则是否可运用于特定事实的准确判断，从而使规则及时最佳的运用。正如O’Meara所指出的：“法律条文不变成一潭死水，而欲活生生地在司法判决的过程中，正确地、合理地解决人类现实生活上永无止息的纷争，最重要的前提，它必须能配合和适应人类各种不同的需要，而此前提有效成立的必要条件就是法官的态度。”尤其应看到，由于成文法固有的滞后性和固定性的缺陷，立法者不可能完全预见到未来可能发生的所有情况，因此法律漏洞和不确定性在所难免，这就需要赋予法官填补法律漏洞和具体解释法律的权力。

三、

民法典与判例法的关系

及建立判例法的必要性

虽然在我国民法典的制定具有极为重要的现实意义，但也应当看到，制定民法典并不否定判例的作用。尽管民法典的制定者都希望通过高度形式化的法典为民事主体提供完全的富有逻辑性的规则（例如，法国民法典的制定者曾希望该法典能够预见一切、概括一切），但，这一理想与人类实际的认识能力显然不相符合。立法者不可能对未来作出全面的预见，而且即使作出了预见也不可能在法典中都一一加以规定。所以，任何国家的民法典相对于日新月异的生活总是具有一定的滞后性。大陆法系由于法典的不可经常修改而产生许多法律漏洞，法典中抽象和概括的原则性规定过多，都需要发挥判例的作用。《法国民法典》5条曾经禁止法官造法，只允许民法典为惟一的法律渊源，但在实践中法官造法的现象非常普遍，例如，法国的侵权行为法就是由法官通过判例发展起来的。法典更注重法律的一般性的规范，判例则重视经验和实际运用，判例法是从法律实践大量的个案中抽象出的规则，它常常因适应社会经济生活的变化而具有针对性。邱聪智指出“大陆法系，由于法典中心主义之意识偏向，权利原则上须经由现行法加以确定，而法律的发展，则常常落后于社会现实之需求，以致时常发生，某种利益在法律规范上有明文保护之必要，但现行法却无法马上承认之现象”，这一点在侵权行为法上表现的最为明显。在大陆法系，民法典常常将侵权的保障对象限定在法定的权利。然而在现实生活中，对于许多权利外的利益如不加以保护，则有悖于公平正义的要求，如对隐私利益的保护等，这需要突破成文法典的狭窄性，而法典总是过去经验的总结，很难预见到未来社会生活的发展，这就难免需要制定新的法律，修改旧的法律，而法典又要保持相对的稳定，因此在修改时较为困难。法典本身也是难以周延的，如德国民法“希冀侵权行为法逻辑体系之严密，乃至具体适用上妥当之达成，然其结果，则几乎恰属相反，不仅失之芜杂，而且于实际适用之后，法典本身之体系，亦常相当冲突及修正。”朱柏松认为：在大陆法系因侵权行为法过于原则，“在法学方法论上除非其已有特殊立法予以规范，否则，自只能期待法官造法予以完成，就此点而言，除可谓系侵权行为法学方法论上的一个转变外，亦可谓与英美法的判例法的法学方法论，渐趋融合的一种表现”。

　　因此，自19世纪以来，许多大陆法系国家的判例在司法活动中的作用日益凸显，法官造法的功能亦越来越突出。尤其是自本世纪以来，由于自由法学、法社会学派关于主张法官造法，发现“活的法律”等理论的影响，法官实际上已放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律”的原则，在实务中，判例的作用日益加强。以德国为例，在第二次世界大战以后，德国特别强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多新的规则，法院的主要判例都收集在案例报告中定期出版，在实务中，引用判决的比例较多。如1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的占全部判决的97.02%，在1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99.29％引用判例。尤其是第二次世界大战后设立的联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院均具有严格的拘束力。当然，在德国无论是在立法中，还是在司法中并没有明确采用遵循先例原则，所以在德国，先例只是具有事实上的拘束力，而并不有法律上的拘束力。日本在第二次世界大战以后，因受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。

　　日本学者兼子一曾在《裁判法》一书指出：“大陆法乃是成文法国家，对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同意见的裁判通过重复制作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性。”按照美国学者施莱辛格的看法，在大陆法系，由于法官具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升，既遵循先例又省事、保险，因此法官也乐于遵循先例。尤其是判例定期出版公布，也为判例法提供了条件。总之，判例在大陆法国家的司法实务中的作用日益突出，它是20世纪大陆法系法律发展的一个重要特征。由此也表明了两大法系也在不断接近、不断融合。当然，尽管大陆法加强了判例的作用，但并不是说大陆法已完全成为像英美法那样的判例法国家，事实上，大陆法的判例法和英美法的判例法是有区别的。例如，大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是像英美普通法那样强调事实与规则之间的联结性。在大陆法国家，法官首先要援引成文法作出裁判，只有在成文法出现空白或缺少详细和明确的规定时，才能援引判例进行裁判，因此，判例作为法律来源是次要的。

　　普通法的发展也表明两大法系正处于相互渗透、相互影响和互相接近的趋势。在美国，成文法的大量增长甚至法典化（如《统一商法典》）已成为一个法律发展的重要现象。梅里曼指出，在美国的加州，具有比任何大陆法系国家还要多的法典，而加州的多个法律都称为法典。他认为，区别两大法系的标准不能完全看有没有法典的模式，而要看有没有法典化的思想（Ideologyof codification)。本世纪以来，大陆法系和普通法系在法律形式方面已有逐渐接近的现象，这种情形被一些学者称为两大法系的“趋同现象”。目前，它具有不断增长的趋势。

我国在清末修律以后实际上已经继受大陆法。然而，中国传统上从未排斥过判例的作用，判例一直是重要的法律渊源。古籍中曾有“皋陶（舜时的司法官）造律”的记载，在春秋战国时，荀子曾说：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。类举就是在无法律可引用时依判例断案。在秦律中详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供判案的依据。汉朝时，将经过朝廷整理出来的断案成例称为“决事比”。“决事比”就是比照前例推理断案。如《汉书·刑法志》记载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比。”唐朝时法典包括律令格式，格就是判例。可见判例仍是判案的重要依据。如高宗时，详刑少卿赵仁本曾撰写《法例》三卷，“引以断狱，时议亦为折衷。”宋朝虽主张以律为主，但仍以例代格，且以例破律现象十分普通。元朝时为求法律更适应现实，以判决的主文作为法律，称为新格。”而至明清时期，律与例并存，导致判例法的迅速发展。清朝乾隆时曾颁布了《大清律例》，并经常进行修改。在大清律例纂成时，王凯泰序云：“断罪有律，而准情有例，‘律’守一定，而‘例’则因时为变通”。律与例合一，构成法律适用的完整体系。尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路。民国以后判例仍然具有拘束力。例如，1914年“民国三年统字第105号及七年统字809号”，“诉讼通例，惟最高法院判决之可以为先例者，始得称为判决例。”“上告审发还更审之案，关于该案法律之见解，依法院编制法，下级审判衙门，自应受其拘束”。此项判决例与附于律的条例同样具有拘束力；至1935年的法院组织法施行，依其第25条规定，最高法院判决仍具有拘束力。在这一点上，与当时的德国和日本的做法并不完全相同。可见我国重视判例作用的传统，并未因清末修律而彻底改变。但判例的主要功能是补充制定法的不足，使制定法具体化，在一些朝代中都由朝廷修订、编纂，以作为官方的准则。在我国历史上也并没有确认明确的遵循先例的原则，判例一般不得与制定法相违背。在这一点上，与英美法的判例法作为法官判案的主要依据是不同。

　　从我国的国情与当前的司法实践来看，将判例作为一项重要的法律渊源，建立判例制度具有如下重要作用：

　　第一，在裁判中正确适用法律。判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导。一方面，判例准确地阐释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表明和阐述，使法官真正理解应该如何针对特定事实适用法律。尤其是在我国，由于法官素质普遍不高，以例释法、以例说法，能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。另一方面，判例是对法律的具体、生动的解释。由于最高人民法院颁布的许多抽象性的司法解释，不能结合具体案件事实而具体地、富有针对性地解决各个法院在审判工作中的法律适用问题，虽然在一定程度上能够使法律的抽象度更为降低或增加法律规定的清晰度，但较之于判例的解释方式而言，在针对性方面明显不强，因此司法解释判例化，才能为法官直接提供解决问题的具体方法，充分发挥司法解释在指导审判工作方面的作用。可见，透过判例而解释法律填补漏洞，是准确适用法律的方法。

第二，限制法官的自由裁量权。法律虽为理性的产物和客观规律的反映，但在具体裁判的适用中绝不可能像数学计算那样，可以靠公式推导方法得出结论，机械化的适用法律并不能真正实现法的正义和裁判的公正，而必须根据具体情况适用法律，正确地解决纷争，这就需要给予法官一定的自由裁量权。从我国目前的实际情况来看，由于立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。判例对法官的自由裁量权的限制表现在：一方面，按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。目前，由于我国没有判例制度，导致在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的不同合议庭之间的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。因此在建立判例制度以后，一旦先例建立起来，则法官在制度中受先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使相同案情达成大体相同的裁判。另一方面，在遇到“法律漏洞”的情况下，如果先例中已经确立了填补漏洞规则，则应依据先例确立的规则作出裁判，如果先例中没有确立具体的规则，法官应选择准确地填补漏洞的先例作为参考，而根据法律的解释规则填补漏洞。总之，一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。判例要求严格遵循先例，法官是被动的，不能过于主动，应当是保守的，不能过于创新，因为他要受到先例的拘束，而大陆法的法官则没有这种拘束。

第三，有利于尽快提高法官的裁判质量。众所周知，目前，我国司法审判中法官的裁量质量不高，最突出地表现在判决书的质量较低，绝大多数判决书缺乏说理和论证，法官办案只是就案办案，一份判决书只是为了了解一个案件，至于为什么要认定某一证据而不认定另一证据？为什么要适用某一法律条文而不适用另一个法律条文？被适用的法律文条文为什么与案件的事实有联结性？一方的请求为什么应获得支持？另一方请求为什么应予驳回，等等，在绝大多数判决书中未能充分的说明。判决书质量的低下，直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。

第四，保障判决的大体一致性，充分实现法的安全价值。采纳遵循先例原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，律师也可以给予客户提供可靠的法律意见。法官必须强调这一原则，才能防止其独断专行。正如英国终审法院在1966年的“有关法律程序的指示”中所宣称的：“所有法官均认为，判例是决定法律如何成为个案判决的适用法律所不可或缺的基础。它（判例的适用）至少提供某种程度上的安定性，由于此安定性，个人在其各种事务处理的行为上才能有所依循，而法律规则的有系统发展才能有所依据。”通过遵循先例的原则，使相同的或大体相同的事实情况，获得相同的或大体相同的判决，而不会出现同样的案情具有不同判决的结果的情况。裁判结果的相同性是保持法的确定性（certainty）和可预测性(predictability）所必需的，是符合人类正义性要求的。也就是说，透过裁判结果的相同性，人们能够对遵循某项法律规则会产生何种后果，而不遵循某项法律规则会产生何种后果产生合理的预期，使人们自觉地遵循法律。同时在诉讼活动中，由于裁判结果的相同和大体一致性使人们能够对司法公正和正义产生合理的信赖，而律师也可以对其当事人提供较为准确和客观的建议。所以建立判例法规则，可以使法的安全价值得以实现。

　　事实上在我国，大多数下级法院的法官都有遵循上级法院判决的倾向，根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，“在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚、影响最直接、感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力”。可见尽管我国没有建立判例法制度，但上级法院的判例已经以不同的形式，在不同程度上发挥着对下级法院的判决的拘束力。这也为我国建立判例法制度，提供了有益的经验。

　　从上述的分析可见，建立判例制度需要确认遵循先例的原则，我国审判实践中下级法院对上级法院的判决一直是十分尊重的，尤其是最高人民法院的判决对各省市高级人民法院的判决具有明显的拘束力，产生这种现象的原因在于，一方面是因为上下审级的关系使下级法院不得不尊重直接上级法院的判决，否则其判决会被上级法院改判；另一方面，在法院内部推行错案追究制的过程中，不少法院将判决被二审改判的案件也作为错案对待，对办案者将给予一定的处罚，一些法院尽管没有此种规定，但仍然有一个不成文的习惯，即将二审改判率作为业绩考核的一个指标，改判率越高，表明承办人员的工作存在问题。这些因素都导致了一审法院的法官对二审法院的判决的高度重视或尊重。所以，如果要确认遵循先例的原则，并且将该原则的内容限定在下级法院的法官在裁判中应当遵循上级法院的判决方面，则在实践中是完全可行的。然而建立遵循先例的原则不应当仅仅限制在上级法院的判决，特别是直接上级法院的判决对下级法院的拘束力上，而且还应当表现在各级法院的判决对本院的法官以及其他法院的法官所产生的拘束力。我个人认为，从中国的实际出发，在确定遵循先例的原则时可以分两步走，第一步要确定以下规则：即最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；法院的判决对本法院的法官具有拘束力。经过一段时间的实践可以进一步确认如下规则：即本省市法院上级法院的判决对下级法院具有拘束力，外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力。当然在采纳后一项规则时也要考虑各地的经济的发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同，而不能简单地照搬其他法院的判决。

四、

结束语

我国民法典的制定自50年代初期以来，曾为无数的学者所呼吁和企盼。我认为民法典的制定的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制定，是实行依法治国战略，完善社会主义市场经济法律体系的重要标志。改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典，我国司法实践已为此积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为我国市场经济的健康而有序的发展奠定坚实的基础，也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。我们有充分的理由相信，一部有中国特色的、先进的、体系完整的民法典的问世在不远的将来，将成为现实。如果说，19世纪初的法国民法典和20世纪初的德国民法典的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章。

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