第四十五条 不满两周岁子女抚养权可以协议
主编：最高人民法院民事审判第一庭
来源：最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用（摘录）
【条文】
第四十五条 父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
本条是关于人民法院在父母双方达成协议的情况下认定不满两周岁子女抚养权归属问题的规定。
【条文理解】
一、条文演变情况
1993年出台的《离婚案件子女抚养问题的意见》第2条规定：“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许”；2001年《婚姻法》修改时并未吸收此条内容，仅规定“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则”；《民法典》第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”，明确划出“两周岁”这个界限，改变了“哺乳期”的规定。哺乳期是医学上对于自婴儿出生后需要由母乳哺育的一段时间的称谓。由于种族、民族、个人身体状况、所处环境及婴儿的实际需求和发育状况的不同，很难确定一个统一遵循的哺乳期，在现实生活中，还有许多孩子出生后是不用母乳喂养的。对于这种存在一定随意性、不确定性的期限，法律只能规定这种期限内的权利义务，但很难规定其长短。《民法典》划出了“两周岁”这个界限，相较于“哺乳期”的规定，“两周岁”更加明确、具体、容易判断。本条规定吸收了《离婚案件子女抚养问题的意见》和《民法典》中的内容，贯彻《民法典》关于最大程度保护未成年子女利益、保护未成年子女健康成长的基本精神，规定“父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持”。本条规定将《离婚案件子女抚养问题的意见》中“随父方生活”相对口语化的表达调整为“由父亲直接抚养”的法律术语，条文表达更加准确、明晰；从“可予准许”到“应予支持”的变化，强化了对当事人意思自治的尊重。
二、严格把握由父亲直接抚养的限定条件
不满两周岁的子女，以母亲直接抚养为原则。一般认为，母亲在生育、哺乳方面的天然条件决定了母亲比父亲在婴儿生长和发展过程中付出更多的时间和精力，对婴儿照顾更加精心，不满两周岁的子女由于年龄幼小和母亲更具天然的依恋关系，对母亲的生理依赖性更强。研究表明，0～6周岁的孩子在儿童心理发展期上属于“婴幼儿期”，情感上更需要母亲持续性的“爱和照顾”。有心理学家指出，在大约6岁之前，未成年子女极大地依靠母爱供养自己，向自己提供基本发展条件。也正因如此，在子女抚养问题产生纠纷时，不满两周岁的子女以母亲直接抚养为原则。但这只是原则性规定，并非绝对。如果父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响，也可以由父亲直接抚养。本条规定中，由父亲直接抚养不满两周岁子女需要满足两个限定性条件：（1）父母双方就子女抚养问题达成协议；（2）对子女健康成长无不利影响。采用并列的表述形式，意味着二者需同时满足，缺一不可。也即子女抚养权的确定在父母协商一致的基础上，还需要符合未成年子女的利益，人民法院从有利于子女健康成长的视角来审查抚养协议的效力。具体而言：
一是父母双方就子女抚养问题达成协议。本条规定不仅确立了裁判规则，同时也提供了行为指引：为了避免因离婚而在子女抚养问题上产生纠纷，鼓励、引导父母双方在离婚协议中对子女的抚养问题进行具体约定，以抚养协议的形式，明确子女的抚养权、抚养费（数额、支付方式、抚养费的变更）、子女的探望权（探视的时间、地点、方式）等内容。支持父母协商决定主要是基于以下考虑：第一，父母最为熟悉家庭的基本情况、子女的生活状况等，最为了解子女由谁直接抚养最为有利，本着“父母之爱子，则为之计深远”的人之常情，对于子女的抚养问题达成一致意见，有利于最大限度保护被抚养人的利益。第二，父母心平气和地协议解决子女的抚养问题，有利于避免家庭矛盾扩大化，在损害最小的范围内就抚养问题达成一致意见，可以避免家庭矛盾冲突的激化和其他消极影响，有利于子女的身心健康。第三，双方自愿达成协议，是在意思表示一致基础上达成的合意，更有利于抚养协议内容的顺利执行，能够有效减少在抚养权、抚养费、探望权等问题上的矛盾纠纷，在相对和谐的环境中保障子女的健康成长。需要指出的是，在涉及子女抚养权归属问题时，达成抚养协议的主体虽然是父母双方，但最终的协议结果与被扶养人的权益密切相关，达成抚养协议时未成年子女的权益也应当得到保障。
父母就子女抚养问题达成协议，在本质上涉及家庭中个体利益与其他家庭成员利益的平衡。在现代社会，许多国家的立法都承认夫妻是独立的个体，夫妻各自独立的权利不能因为婚姻关系而被忽略。但基于婚姻家庭关系强烈的伦理性，家庭中个体的权益要受到一定制约，家庭成员之间的利益平衡是婚姻家庭立法应当着重考虑的。但是基于公平正义和实质平等的要求，需要加强对弱者权益的保护，如某些家庭成员基于年龄、性别、工作技能或身体状况等可能成为婚姻家庭中的弱者，保障家庭中的弱势者，是婚姻家庭法的重要任务。未满两周岁子女基于其年龄、智力、身体状况等处于弱势地位，因此，在家庭成员利益平衡的过程中，更要注重子女权益的保护，父母双方协议两周岁以下子女随父亲生活的，须以对子女健康成长有利为前提。
二是对子女健康成长无不利影响。在确定子女抚养问题时，一般要从“有利于子女身心健康，有利于子女健康成长，保障子女合法权益”的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。实践中，对子女健康成长无不利影响的情形可能很难实现完全列举，但可以采取反向排除的方法，总结哪些因素对子女健康成长有不利影响，排除适用本条规定。从子女身心健康出发，下列情形应当纳入考虑范围之内：第一，患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活。第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。第三，有赌博、吸毒等恶习的。第四，有其他不利于子女身心健康的违法犯罪记录，不宜与子女共同生活的。从司法实践中看，当父亲患有恶性传染病或其他严重疾病时，可能直接影响到子女的身体健康，难以保障子女健康成长，子女不宜与其共同生活。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，可能严重侵害未成年子女的人身权利，甚至威胁生命，严重影响子女的正常生活和健康成长。2016年年底，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》就明确规定，对离婚案件中发现一方有家暴行为或家暴历史的，一般不会考虑判其直接抚养子女。此外，《民法典》第1098条规定了“收养人无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”的限制性条件，如果收养人有性侵、虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录，无疑是不适合再收养未成年人的，其保护未成年子女权益的基本原则和精神也值得借鉴和参考。
【审判实践中应注意的问题】
一、父母双方就子女抚养问题达成协议是以民事法律行为理论和制度为学理依据和立法依据的
达成抚养协议应符合民事法律行为的成立要件：一是法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力。二是行为人意思表示真实。也即行为人内心的效果意思与表示意思一致，不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得意思表示与效果意思不一致。三是行为内容合法。行为内容合法表现为不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触，行为人实施民事行为也不得违背社会公德、损害社会公共利益。
抚养协议的成立，需要父母双方对不满两周岁子女由父亲直接抚养的意思表示一致，如果行为人欠缺民事行为能力或并非基于真实意思表示，或协议内容违反法律的强制性规定和公序良俗的要求，则不符合本条之规定。例如，协议中以“是否再婚”作为能否抚养子女的条件，该种情形下，没有考虑到由哪方抚养子女更有利于其健康成长的实际情况，限制了应该抚养子女一方的再婚自由，这是违背法律规定的。因此，司法介入时，需要以“对子女健康成长无不利影响”为主要判断标准，结合民事法律行为的成立要件，对抚养协议的合法性和合理性进行审查，决定能否适用本条规定。
二、对两周岁以下子女抚养权的归属需要进行综合判断
在司法实践中，当父母双方对未成年子女抚养问题发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决，在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定。如不能达成协议或达成的协议不利于子女健康成长的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。虽然绝大多数情况下，父母之间的协议会以子女利益为重，但也不能排除存在父母协议损害子女利益的情况。“子女利益最大化原则”是司法介入亲子关系的恰当路径，也是处理未成年子女抚养问题的基本准则。1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》正式确定了儿童最佳利益原则。该公约第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”儿童最大利益原则确立了儿童作为独立个体的权利主体地位。为了保障实现儿童的全面发展，该原则要求立法、司法、行政机关或其他社会机构不仅要考虑儿童的利益，而且要优先考虑他们的最大利益，体现了儿童权利立法保护的价值取向，也为在实践中解决儿童权益问题提供了法律原则。我国是《儿童权利公约》的签约国，司法审判活动应当贯彻公约的上述精神。可以说，在审理涉及亲子关系的婚姻家庭案件中，未成年子女利益最大化原则已成为人民法院平衡各方当事人利益时不能忽略的一个原则。
司法实践中，尽管父母达成了子女抚养协议，但如果存在不利于子女健康成长的因素，便不符合本条规定。也即是说，抚养协议不是确定子女抚养权的唯一依据，法官需要以“有利于子女的身心健康、保障子女的合法权益”作为前提和出发点，再结合各方的抚养条件、抚养能力综合考虑，妥善处理未成年子女抚养权的归属问题。具体而言，需充分考虑子女能够得到照顾、子女本身的健康状况、子女生活环境、教育环境、父母的收入情况等因素。裁判者在平衡父母双方权利与子女权利的基础上，需要审查抚养协议是否对子女健康成长存在不利影响，在坚持子女利益最大化原则的前提下作出裁判。
三、理性看待两周岁以下子女“母亲直接抚养原则”的例外参见最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻家庭案件审判指导》，法律出版社2018年版，第409页。
依现行法律规定，两周岁以下的子女，原则上由母亲抚养。但也有观点指出，离婚时，法官更多地将未成年子女监护权判决给母亲直接行使，这是传统的性别与家庭角色观念的复制，是对女性活动局限于家庭观念的维护。在国外，一些学者和法官已经对这种偏见提出了挑战。美国许多法院和评论员认为，在涉及未成年子女案件中支持母亲监护子女的偏好违背了《美国第十四号修正案》的平等保护。离婚后主要由母方直接行使未成年子女的监护权，往往会影响离婚单身母亲的就业、求职及其经济收入的增加，导致离婚单身母亲贫困化，并间接影响其抚养的未成年子女生活水平的下降，一定程度上影响到子女的健康成长。因此，在父母双方基于真实意思表示，自愿达成两周岁以下子女由父亲直接抚养的协议，且对子女健康成长无不利影响的，应当充分尊重当事人意思自治，依“保护未成年子女最大利益原则”，支持两周岁以下子女由父亲直接抚养。