同济张伟君：“视听表演”等于“视听作品中的表演”吗？
“视听表演”等于“视听作品中的表演”吗？
---写在《视听表演北京条约》正式生效
和《著作权法》修改审议之际
同济大学张伟君教授
第一个以中国城市命名的知识产权国际条约《视听表演北京条约》将于2020年4月28日生效；我国《著作权法》第三次修改在经历了10年的反反复复后，也终于列入2020年4月26日全国人大常委会的议事日程，那么，这两者之间有着怎样的联系呢？
本文试做一些梳理，供大家参考。
目录
一、影视作品中表演者的权利在现行《著作权法》中并不清晰
二、深圳法院：电影作品中的演员不享有表演者权
三、《著作权法》第三次修改的启动及关于“影视表演”保护的建议
四、《北京条约》的缔结以及《著作权法修改草案（第二稿）》的规定
五、北京法院：影视作品中表演者的权利参照第15条
六、“视听表演”：视听作品中的表演，还是视听录制品中的表演？
一、影视作品中表演者的权利在现行《著作权法》中并不清晰
我国现行《著作权法》第38条明确规定了表演者享有的一系列人身权和财产权。此外， 第41条规定：录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。第42条第2款规定：被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。[1]
有意思的是：按理说，在电影作品以及电视节目（类电作品）的创作中，表演者的贡献不比他们在录音录像的制作中的贡献来得少，虽然理论上影视表演者当然可以按照第38条规定的表演者权利来主张其在影视作品中的权利。
但是，我国现行《著作权法》第15条有关影视作品权利的归属和行使的规定中，对影视表演者的权利却没有任何明确表述——倒是1990年颁布的《著作权法》曾经明确规定：广播电台、电视台制作广播、电视节目，应当同表演者订立合同，并支付报酬（第41条）——然而，该规定在现行《著作权法》中被删除了。
那么，问题来了：影视作品中的表演者是否和录音、录像制品中的表演者一样享有第38条规定的表演者的权利呢？如果有，又该如何行使呢？
二、深圳法院：电影作品中的演员不享有表演者权
在深圳市南山法院（一审，2006）和深圳中院（二审，2009）审理的原告王冠亚、王小亚和王小英（分别是严凤英的丈夫、长子和次子）诉被告深圳书城南山城公司、安徽音像出版社“侵犯著作权和表演者权利”纠纷一案中，严凤英是1955年上海电影制片厂拍摄的黄梅戏电影《天仙配》中七仙女的扮演者。
1999年被告安徽音像出版社出版了黄梅戏电影《天仙配》VCD光盘，并已按规定向中国音乐著作权协会缴纳了音乐作品使用费。2005年11月被告深圳南山书城销售了“安徽音像出版社出版、广东杰盛唱片有限公司发行”的黄梅戏电影《天仙配》VCD光盘。
原告认为：严凤英享有黄梅戏电影《天仙配》中的唱腔设计（曲调和表演动作）著作权【这里不予以讨论】以及表演者权，被告安徽音像出版社、深圳南山书城的上述行为侵犯了严凤英法定继承人的合法权益。
南山区法院一审认为，本案中原告关于严凤英享有唱腔设计著作权的主张，证据不足。此外，我国著作权法规定的表演者权所涉及的表演主要是指现场表演即活表演。
严凤英在电影作品《天仙配》中并非在舞台上表演，而是专为拍摄电影作品而进行表演，电影演员对为完成电影拍摄所进行的表演，除享有获得报酬的权利以外不再享有其他经济权利，因此，原告主张严凤英对电影作品《天仙配》中的表演享有表演者权缺乏依据，法院不予支持。
深圳中院在二审中似乎对原告主张的“唱腔设计”是受著作权法保护的作品还是属于表演者的表演，并未加以仔细区分，因此，没有对被告行为是否侵犯表演者权进行分析，而是认为：
根据我国著作权法第十五条规定，电影作品的整体著作权归属于制片人，制片人对外授权他人使用电影作品，或发生电影作品著作权被侵犯的情形，只能由制片人作为著作权人对外来行使权利或主张权利，
电影内部作品的著作权人无权向该侵权人主张权利。所以无论原告主张的严凤英享有《天仙配》唱腔设计著作权的主张能否成立，原告均无权向安徽音像出版社主张该唱腔设计著作权被侵犯的请求权。于是，驳回上诉，维持原判。
且不去讨论上述判决理由的是与非，从这个案子的判决结果来看，一审法院明确认为电影作品中的表演者不享有表演者权利；而二审法院并没有回答这个问题。
但是，2010年10月深圳中院的祝建军法官发表在《人民司法》杂志的一篇对该案的评析文章中认为：因严凤英不具有电影作品内部之编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者的身份地位，故严凤英的法定继承人无权通过该规则向安徽音像出版社主张报酬请求权。……根据我国著作权法对电影作品的规定，演员不享有表演者权，因此，原告依据严凤英享有唱腔表演者权来主张权利仍不能成立。
可见，二审深圳法院的法官其实也持一审同样的观点：电影作品中的演员在我国不享有表演者权。
三、《著作权法》第三次修改的启动及关于“影视表演”保护的建议
早在2010年，为了履行WTO关于我国《著作权法》第4条(禁止出版传播的作品的规定)的裁判，我国刚刚完成《著作权法》第二次修改，就同时启动了《著作权法》第三次修改的工作（也可以说是延续了原先就已经在进行的工作）。
为了使电影作品中的表演者也能明确享有表演者权利的保护，为此，在著作权法第三次修改征求意见时，笔者曾经在2011年8月提交过一份《中华人民共和国著作权法（修改建议稿）》，其中建议增加一条：
【电影作品中表演者的权利】
在没有约定或者约定不明的情况下，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有署名权，并有权从使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及其中单幅的摄影作品的收益中获得报酬。
在笔者见到的《修改草案（第一稿）》中，曾经新增加了第三十三条：
如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。
四、《北京条约》的缔结以及《著作权法修改草案（第二稿）》的规定
2012年，在我国关于《著作权法》第三次修改的工作紧锣密鼓进行的同时，2012年6月下旬，世界知识产权组织在北京召开“保护音像表演外交会议”，成功缔结《视听表演北京条约》。
这是新中国成立以来，第一个在中国缔结、以中国城市命名的国际知识产权条约。“视听表演”翻译自Audiovisual Performance，但WIPO的中文官方文件也有翻译成“音像表演”[2]的。
该条约赋予“以视听录制品录制的表演”的表演者下列权利：
（1）对其“以视听录制品录制的表演”直接或间接地进行复制的专有权（第7条：复制权）；
（2）向公众提供其“以视听录制品录制的表演”的原件或复制品的专有权（第8条：发行权，但受发行权用尽的限制）；
（3）将其“以视听录制品录制的表演”的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权（第9条：出租权，但有限制）；
（4）通过有线或无线的方式向公众提供其“以视听录制品录制的表演”，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得的专有权（第10条：提供已录制表演的权利）；
（5）广播和向公众传播其以视听录制品录制的表演的专有权（第11条：广播和向公众传播的权利，但允许成员国变通为报酬权，或做出保留或限制）。
《北京条约》的最大亮点并不在于赋予表演者上述权利，而是在于提出了一个“视听录制品”的概念——因为在以往的国际公约中，并不存在视听录制品这个概念。
根据《北京条约》第2条规定的定义，“视听录制品”系指活动图像的体现物，不论是否伴有声音或声音表现物，从中通过某种装置可感觉、复制或传播该活动图像（“audiovisual fixation” means the embodiment of moving images, whether or not accompanied by sounds or by the representations thereof, from which they can be perceived, reproduced or communicated through a device）。
“视听录制品”中所录制的活动图像既可以是受著作权保护的影视作品，也可以是受邻接权保护的录像制品。
《北京条约》第十二条还特意规定了“权利的转让”：
“一、缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。”
。。。。。。
“三、但是，不依赖于上述专有权转让规定，国内法或者具有个人性质、集体性质或其他性质的协议可以规定，表演者有权依照本条约的规定，包括第10条和第11条的规定，因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。”
于是，2012年7月国家版权局公布的《修改草案（第二稿）》在“第一稿”的基础上拟定了第三十六条：
“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。
视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利[3]由制片者享有，但主要表演者享有署名权。
主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”
该“第二稿”还对此草拟的条款做了说明：
参考2012年6月26日世界知识产权组织外交会议通过的《视听表演北京条约》第十二条规定，并与前述视听作品著作权规定的调整保持一致，本次修改将视听作品中的表演者的权利赋予制片者，同时规定主要演员享有署名权和“二次获酬权”。
此后，《北京条约》一直在等待各国批准后生效，而我国《著作权法》的第三次修改也“犹抱琵琶半遮面”，迟迟不见进展，也没有提交全国人大审议。因此，影视作品中表演者的权利在我国依然处于“妾身不明”的状态。
五、北京法院：影视作品中表演者的权利参照第15条
在此期间，一个具体的个案【原告高健诉被告梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司】再次倒逼我国法院对此问题做出明确回答了。
2011年6月奔驰销售公司委托天联广告公司提供星睿品牌宣传影片拍摄的服务，同年7月天联广告公司委托千鼎广告公司制作广告片，约定广告片中之演员合约仅限于网络媒体和电视媒体肖像使用权，广告片之著作权中的发表权、使用权和获得报酬权归属天联广告公司。
千鼎广告公司（甲方）与金童子烨公司（乙方）签订了《奔驰汽车影视短片模特合约》，甲方聘请乙方代理模特高健担任奔驰汽车影视短片拍摄的模特，约定发行媒体为网络媒体和发行区为互联网，使用时限一年，以广告投放市场之日算起或拍摄完成后30日起计算。
上述协议签订后，高健根据金童子烨公司的安排，于2011年7月8日参加了广告片的拍摄。由于高健参演的部分在当天未能拍摄完成，后经双方协商，千鼎广告公司最终向金童子烨公司支付了劳务费及肖像权使用费共计6万元，并报销了高健及陪同人员的往返机票费用。
因为金童子烨公司当时与高健经纪公司之间存在合作关系，其参加涉案广告片拍摄并未收到任何费用，但金童子烨公司将通过其他合作进行补偿。此后，千鼎广告公司将制作完成的广告片提供给天联广告公司，天联广告公司又将该广告片提供给奔驰销售公司使用。
高健系上述广告片的主要演员。
2013年1月5日，奔驰销售公司经营的“梅赛德斯—奔驰（中国）”网站上“认证二手车-置换”栏目中登载有上述广告片，并可以在线观看。高健表示虽然涉案广告片的拍摄获得了其授权，但奔驰销售公司的涉案使用行为已经超出了授权范围，已侵害了其享有的表演者权。
2013年一审法院（北京朝阳区法院）判决认为：
虽然涉案广告片中包含了高健作为演员的表演，但在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高健作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。
并且，参演涉案广告片征得了高健本人同意，具体负责涉案广告片拍摄的千鼎广告公司已经向代表高健的经纪公司支付了报酬，双方也未对高健基于其表演的权益作另行约定。因此，对于高健主张奔驰销售公司使用涉案广告片的行为侵犯其表演者权的诉讼主张，本院不予支持。
关于该案中的表演者可否就以类似摄制电影的方法创作的作品单独主张表演者权，2014年二审法院（北京三中院）在判决中也认为：
对邻接权的保护不能超越著作权。根据"举重以明轻"的法律解释方法，既然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关作者都不能对该作品行使复制权、发行权等专有权，表演者当然也不应有权行使上述权利。因此，高健作为出演该作品的演员不能再单独行使复制、发行等专有权利。于是，驳回上诉，维持原判。
可以看出，虽然北京法院和深圳法院一样，都不支持电影中的表演者对电影作品的使用单独行使权利，但是，其阐述的理由并不一样。
深圳法院完全否定了表演者在电影作品中的权利，而北京法院是承认表演者在电影作品中的权利的，只不过，因为电影作品的整体权利在我国是制片者享有和行使的，所以表演者和电影作品中的单个作品的著作权人一样，不能单独就电影作品的使用主张其表演者权利，否则会导致对电影演员的保护超越对电影中单个作品的保护的结果。
因此，从我国现行《著作权法》规定的精神来看，北京法院的说理更富有逻辑，也更合乎情理。
更为关键的是：如果北京法院的上述判决说理可以被各地法院所接受，那么，我国《著作权法》是否需要明确规定电影中的表演者的权利，其实已经并非那么急迫和重要了。
六、“视听表演”：视听作品中的表演，还是视听录制品中的表演？
我国《著作权法》第三次修改过程中，考虑删除现行有关“录像制品”邻接权保护（只保留“录音制品”）的规定，同时，将现行法中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，其原因恐怕主要是为了避免长期以来在“录像制品”和“影视作品”独创性判定上的争议。
对此，笔者是赞同的。
但是，需要注意的是：
我国《著作权法》在删除了“录像制品”邻接权后，如何与《北京条约》中的“视听录制品”概念相衔接以实现对“以视听录制品录制的表演”的保护呢？
如前所述，《北京条约》的最大亮点是提出了一个崭新的“视听录制品”概念。而“视听录制品”，既不同于《著作权法》规定的“录像制品”，也不同于“影视作品”或“视听作品“。
因为“视听录制品”系指所有活动图像的体现物，“视听录制品”中所承载的“活动图像”既可以是受著作权保护的影视作品，也可以是不受著作权保护的录像制品。
那么，一旦我国《著作权法》删除了录像制品的规定，是不是意味着所有独立制作的“活动图像”都一律成为“视听作品”享有著作权保护呢？
如果说我国《著作权法》删除录像制品以后，所有“活动图像”都一律享有著作权保护，那就意味着《北京条约》中所称的“以视听录制品录制的表演”就可以简单地替换为“视听作品中的表演”了，换句话说，所谓“以视听录制品录制的表演”就只剩下视听作品中的表演了。
但是，笔者注意到，早些年征求意见的我国《著作权法》第三次修改的草案文本中，就表演者享有的权利依然有这样的规定：“表演者对其表演享有下列权利：许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件”。
而这个条文中的“表演的录制品” 恐怕不仅仅是指第三次修改后依然保留的“录音制品”，很大程度上是可以涵盖《北京条约》中的“视听录制品”的，也就是说，这个“表演的录制品”也可能涵盖属于“活动图像”范畴的“视听录制品”。
有意思的是，根据《法制日报》的消息，2020年4月26日提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案（草案）》中，规定了“表演者许可他人出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利”。可以看出，原先草案中的“表演的录制品”修改为“录有其表演的录音录像制品”了（其实是维持了现行法的表述）。
这个变化意味着什么呢？
如果说我国《著作权法》删除了“录像制品”邻接权保护，却偏偏又在表演者权利的规定中继续保留“录有其表演的录音录像制品”的概念，那么，这个“录有其表演的录音录像制品”与现行法中的“录音录像制品”有何不同呢？
我们有理由推测，将来在我国《著作权法》中依然可能存在这样的情形：
有些录制品中的“活动图像”无法满足独创性的要求而不能享有著作权保护，而且也因为“录像制品”邻接权的删除而失去邻接权保护，但是，按照《北京条约》的要求，对于承载这些 “活动图像”的“视听录制品”中所录制的表演，是可以享有“以视听录制品录制的表演” 的保护的。
换句话说，2020年4月26日提交的《修正案（草案）》中“录有其表演的录音录像制品”将会是与《北京条约》中的“视听录制品”相呼应的一个概念，但已经不是我国现行《著作权法》中的“录音录像制品”了——因为“视听录制品”显然还包含视听作品的“体现物（embodiment）”。
但是，如果我国《著作权法》第三次修改后依然保留了“录像制品”的邻接权保护，那么，对于表演者权利中所规定的“录有其表演的录音录像制品”的理解，恐怕也无法直接对应于现行法中的“录音录像制品”的含义，因为根据《北京条约》的规定，“视听录制品”中的“活动图像”显然不仅仅是不受著作权保护的“录像”，还包括受著作权保护的“视听作品”。
因此，“录有其表演的录音录像制品”如果是想与《北京条约》中的“视听录制品”概念相衔接的话，它起码应该包括：录音制品、录像制品和视听作品的“体现物（embodiment）”了。
这样的话，我国《著作权法》中将出现“录有其表演的录音录像制品”和受邻接权保护的“录音录像制品”两个不完全等同的法律概念。
这，会不会带来法律概念的混乱？
《著作权法》第三次修改究竟会不会删除“录像制品”的邻接权保护呢？
如何将《北京条约》中存在的“视听录制品”概念，转化为我国《著作权法》中的法律术语并不至于出现概念混乱呢？
让我们拭目以待！
[1] 1990年的《著作权法》甚至还有进一步的规定
[2] 2012年6月24日关于保护音像表演的外交会议，以及《视听表演北京条约》中文文本
https://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/zh/avp_dc/avp_dc_20.pdf
[3] 2012年7月《著作权法修改草案（第二稿）》中规定的表演者享有的权利包括：
（五）许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件；
（六）许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演。
来源：张伟君教授赐稿 知产库编辑
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