杨红梅等 | 环境恢复性司法：模式借鉴与本土改造

摘  要：环境恢复性司法在解决环境犯罪中被损生态环境的恢复问题上有着传统报应性司法所欠缺的功能。中国与环境恢复性司法相对成熟的国家在环境恢复性司法方面有着理论基础上的联系，也有着实践情况的区别。环境恢复性司法的产生源于生态环境法益的重要性和独立性日益提升，以及刑罚正当性根据理论对被害人利益或被损法益的关注。事实上，传统的恢复性司法与报应性司法存在一定程度的共同性，即均具有惩罚性且受责任主义的限制。因此，在理解环境恢复性司法的内涵时，不必将其局限于程序性的内容中，对于以保障被害人利益、恢复被损法益为价值追求的做法均可以理解为恢复性司法的内容。基于此，中国在环境恢复性司法的本土改造过程中，可以适当扩大其适用范围：不仅应用于审判阶段，还可以应用于侦查、起诉或执行阶段；不仅应用于量刑情节，还可以应用于刑事制裁中。同时，可以借鉴国外做法，在缓刑和假释中加入对恢复性司法的考量。

关键词：环境恢复性司法；法益恢复；刑罚正当性；本土改造

一、提出问题

中国环境犯罪刑罚配置以自由刑和罚金刑为主，且多数环境犯罪的刑罚配置自其设立之日起几乎没有什么变化。例如，我国污染环境罪的前身是1997年的《刑法》规定的重大环境污染事故罪，重大环境污染事故罪配置有两个刑度。2011年的《刑法修正案（八）》出台后，对该罪的罪状做了调整，降低了入罪门槛，并将罪名正式改为“污染环境罪”，然而，刑罚配置却未做任何改变。直到2021年的《刑法修正案（十一）》才在两个刑度的基础上增加一个刑度，即“七年以上有期徒刑，并处罚金”。除了污染环境罪，其他环境犯罪的刑罚配置自1997年《刑法》颁布以来也几乎未做改变。入罪门槛降低，是生态环境法益重要性提升的需求所致。然而，刑罚配置却并未对此做出相应的回应，导致刑事制裁在保护生态法益方面没有发挥应有的功能。申言之，现行的以自由刑和罚金刑为主的环境犯罪刑事制裁体系在打击和威慑犯罪方面发挥着一定积极的作用，但这种刑事制裁体系在恢复被犯罪行为损害的生态环境方面则功能阙如。即在环境犯罪刑事司法中，通过以自由刑、罚金刑为主的刑事制裁体系，犯罪人承担了其应当承担的刑事责任，国家建立的环境管理秩序得以恢复，但被犯罪行为损害的生态环境在环境刑事司法中仍旧没有得到直接有效的救济。

针对环境犯罪中被损生态环境得不到直接修复的情况，有国家（如澳大利亚、美国）在环境刑事司法中引入恢复性司法，借助恢复性司法恢复法益的功能来补足现行环境犯罪刑事司法的缺陷，并取得了一定成效。中国也有学者建议运用环境恢复性司法应对环境刑事司法案件中被损生态环境的救济问题，即在环境恢复性司法模式下，环境犯罪人悔过自新并积极履行修复被损环境的责任，以期实现修复环境、犯罪人重返社会以及刑罚功能的“三赢”效果。有学者在分析传统环境刑事司法不利于实现环境犯罪惩治目的的基础上，认为在环境刑事司法的程序中引入环境恢复性司法，对于健全我国环境刑事责任的承担方式具有重要意义。有学者认为：“中国传统刑罚未将重心放置在生态环境的修复上，使得规制环境犯罪面临‘罪犯服刑，荒山依旧’之困境……因此，有必要借鉴拥有丰富环境恢复性司法经验的澳大利亚，以检视和建构我国环境犯罪恢复性司法制度。”还有学者认为恢复性司法在中国环境犯罪适用中存在法律定性、刑罚适用以及刑罚执行等方面的现实困难，主张“明确恢复性司法适用的法律依据、完善环境犯罪刑罚适用与执行，以修复受损的社会关系即生态环境”。

从上述不同学者对环境犯罪适用恢复性司法的研究来看，恢复性司法对传统环境犯罪刑事司法具有功能补足的作用，可以起到恢复被损生态环境的作用，有利于发挥刑法保护生态环境的作用。然而，从上述研究现状来看，中国环境犯罪恢复性司法研究还存在以下几个方面的不足。一是对恢复性司法的内涵或定义界定不清。多数研究成果只是从字面意义上理解恢复性司法，主张将恢复性司法引入环境犯罪中适用主要是对恢复性司法恢复法益的简单理解，而忽略了恢复性司法的来历以及其本来含义。二是在我国，恢复性司法属于从国外引进的事物，其在我国刑法理论场域下是否能够适应，或者能否符合中国刑事法理论和实践发展的需求，就目前的研究成果无法就此做出论证。三是恢复性司法制度自其成型到实践中适用起就受到一些质疑，如恢复性司法是否具有惩罚性的问题、恢复性司法的公平性问题等恢复性司法在传统报应性司法环境下的适应性问题仍亟待解决。

二、环境恢复性司法的制度缘起：与传统报应性司法的博弈

恢复性司法的产生和兴起同传统的报应性司法的发展密切相关。报应性司法的运行逻辑是，犯罪本质上是对国家制定的规范的违反，损害了国家利益，惩治犯罪属于国家的事务范畴。因此，在报应性司法模式下，被害人时常被忽视，进而其利益得不到有效救济。而恢复性司法的逻辑起点正是保障被害人利益，恢复被损害法益。

（一）恢复性司法的理念兴起

恢复性司法这一理念古已有之，其“曾是大多数国家发展历史甚至全世界各个民族发展历史上刑事司法的最主要模式”。恢复性司法被报应性司法代替始于黑暗时代（Dark Ages）末英国的诺曼征服（Norman Conquest），自那以后，犯罪就逐渐从对被害人负责变成对国家的重罪和忠诚问题。而对犯罪的控制也成为国王对人民专制的核心部分。恢复性司法制度化最重要的一个时期是6世纪晚期凯尔特僧侣的一种新的与神和好的方式——私人的耳语忏悔形式的发展。这种忏悔形式强调犯罪的个人责任并且提出了一种新的观念，即如果家庭成员受到侵害而不能为之进行精确的复仇是一种耻辱。血仇的延续变成一种供认和悔罪的形式。具体的恢复性悔罪也被确立，例如，如果奴隶主强奸了奴隶，奴隶主被要求通过释放被害奴隶的方式来补偿。有学者将中国古代的无讼制度、亲属相犯容隐制度、调处制度同恢复性司法联系起来，认为这三种制度正是恢复性司法制度在中国古代的体现。近代多数国家或地区，恢复性司法与报应性司法都是并行的。例如，欧洲王权统治国家之外的地区（如美洲、非洲、亚洲以及太平洋地区等）直到现代还保留着恢复性传统模式（当然一些血仇报应性司法模式也保留着）。

西方国家对恢复性司法的兴趣重燃源于1974年加拿大安大略省基其纳市一个犯罪人与受害人和解的实验项目。到20世纪90年代家庭会议理念传播到了其他很多国家（如澳大利亚、新加坡、英国、爱尔兰、南非、美国、加拿大等），为恢复性司法添加了新的理论活力。具体表现为“治愈圈”（Healing Circles）、纳瓦霍模式（Navajo Justice）和“治愈仪式”（Healing Ceremony），这些模式都在当地产生了很大的影响。此外，还有很多各种各样的从事恢复性司法活动的组织，如Nanante。然而，直到20世纪90年代这些不同名字的项目才被统一称作“恢复性司法”。有学者将中国现代的刑事和解制度、帮教制度，尤其是刑事和解制度等同于恢复性司法制度，或者将恢复性司法认定为刑事和解的实现方式。但与西方国家恢复性司法制度不同的是，中国绝大多数情况下只在轻微刑事案件中才适用“恢复”“赔偿”制度，而西方多数国家并未有此限制。

（二）恢复性司法的内涵演进

关于恢复性司法的定义，中外学界未能达成一致意见。其中最为官方的定义出自联合国的一份文件，该文件明确指出“恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案”。2006年，联合国对恢复性司法重新定义为：“恢复性司法是一种通过平衡社区、受害人和侵害人之间的需求而对犯罪行为做出回应的方式。”美国有学者认为：“恢复性司法集中于修复犯罪行为造成的损害，并且让犯罪案件相关人和社区都参与进来。”中国有学者将恢复性司法定义为一种通过社区或者专业机构（人员）作为第三方调解，促进二者达成协议以解决犯罪行为造成的问题的程序。也有学者主张将恢复性司法界定为一种在专业机构（人员）的协调下，在平等自愿的前提下，犯罪者、被害者、社区或者国家（在特定情形下）等利益相关主体，共同协商确定旨在恢复被害人利益、拯救犯罪人以及恢复相关社区或国家秩序和谐的方案。

从上述不同学者对恢复性司法的定义可知，恢复性司法主要有三个方面的内容：一是程序方面的内容，即恢复性司法是由犯罪的利益相关方在自愿的前提下进行协商；二是协商内容是如何处理犯罪行为，即协商犯罪后果问题；三是其目的是恢复被犯罪行为损害的社会关系、相关利害关系人的利益等。不同学者的出发点不同对恢复性司法的界定也有所不同，例如，有的定义侧重于恢复性司法程序方面的内容，上述美国学者对恢复性司法的定义便是如此，强调恢复性司法是犯罪行为所有相关人都参与进来；有的定义是对恢复性司法程序工作内容的强调，如王作富教授在《刑事和解的刑事政策价值》一文中对恢复性司法的定义便是以工作内容定义恢复性司法；还有侧重于目的的定义；也有三个方面兼而有之的较为全面的定义。无论是恢复性司法的运作程序还是工作内容，其最终目的都是保障被害人的利益、实现被损法益的修复。基于此，可以从恢复性司法的目的出发对恢复性司法做如下定义，即恢复性司法是为修复被犯罪行为损害的相关法益或利益，由侵害的利害关系人自愿协商沟通决定结果的司法模式。因为，价值是为制度运行提供导向，让制度运行不偏离正轨，以实现其宗旨。同时，价值也是评价一种制度运行是否有效的标准。从恢复性司法的内涵界定来看，恢复性司法最核心的价值就是“恢复”。因此，不必将恢复性司法的内涵严格局限于程序性的内容中，即对于以保障被害人利益、恢复被损法益为价值追求的做法，包括刑事制裁中恢复被损法益、量刑中作为量刑情节适用的恢复被损生态法益等，均可纳入环境恢复性司法的内容。

（三）环境恢复性司法的模式展开

恢复性司法制度形成后主要适用于未成年犯罪案件中，并在该领域取得显著成效。在未成年犯罪领域取得的成绩，触发了人们对环境恢复性司法的探索。在环境刑事案件中，较早引入恢复性司法的国家有澳大利亚、美国等。其中，澳大利亚的新南威尔士州于1989年颁布的《环境犯罪与惩治法案》（Environmental Offences and Penalties Act）第14条就明确规定法院就环境犯罪案件可以以命令的形式对犯罪人施以恢复环境或补偿环境损失的惩罚。严格意义上的恢复性司法程序形成的时间更晚。2007年发生在澳大利亚新南威尔士州的盖瑞特诉威廉姆斯（Garrett v. Williams）一案，开启了澳大利亚环境犯罪案件适用恢复性司法的历程。在该案中，法官将恢复性司法这一程序置于量刑程序之前，当事人在自愿的前提下达成恢复性协议。该案具有先河意义，让澳大利亚认识到恢复性司法在环境犯罪治理中同样可以取得成效。但当时由于澳大利亚并没有关于环境恢复性司法的法律规定，造成环境恢复性司法法律根据缺位的局面。基于此，经过几年的实践探索，新南威尔士州于2015年通过对《环境保护法》《土地污染管理法》等法案的修改确立了恢复性司法程序。

美国在环境犯罪司法实践中也引入了恢复性司法理念，在20世纪70年代，美国就出台了法益恢复作为缓刑、假释或保释条件的规定。例如，1976年的《科罗拉多州被害人恢复法案》（Colorado Crime Victims Restitution Bill）、1982年的《联邦受害人、证人保护法案》（Victims and Witnesses Protection Act）以及对1982年法案进行修改的1996年《被害人强制恢复法案》（Mandatory Victims Restitution Act of 1996）。具体到环境犯罪方面，美国的《环境应对、赔偿与责任综合法案》（Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act）、《联邦水污染控制法》（Federal Water Pollution Control Act）、《石油污染法案》（Oil Pollution Act）等都规定了恢复环境的内容。其中，尤以《石油污染法案》的相关规定最为完整，具体到包括恢复时间、恢复赔偿、恢复程度等内容，形成了较为完整的环境恢复体系。值得一提的是，在美国有一种民事性质的环境损害救济项目，即环境补充项目（Supplemental Environmental Projects,SEPs），该项目在性质上虽然属于民事程序，但时常被应用于环境刑事司法程序中。“犯罪人可以通过环境补充项目减轻其应当承担的惩罚。”可知，犯罪人实施环境补充项目可作为其量刑情节予以适用。当然，为了防止环境补充项目被作为规避刑罚的工具，法律规定环境补充项目不是犯罪人法定义务内的事项，犯罪人不能从环境补充项目中获得经济利益，也不得利用环境补充项目减少其经济损失。Ibid.奥地利环境刑法也有将相关环境恢复作为量刑情节适用的规定，即环境犯罪主体在行政机关知晓其环境犯罪行为之前，主动控制或排除犯罪行为所引起的环境损害或危险而未对人或动植物产生伤害，可不予处罚。

从上述国家恢复环境司法实践可以看出，环境恢复性司法主要有两种形式。一是作为环境犯罪惩罚措施适用。这种形式是法官根据犯罪人的具体情况和相关法律依据做出适用决定，多数情况下是犯罪人被动接受的。二是作为量刑情节适用。这种形式又细分为犯罪人单方主动做出恢复环境的行为和犯罪行为利害相关方协商确定由犯罪人对环境进行恢复这两种类型，法官根据犯罪人对环境的恢复承诺或结果最终量刑确定犯罪人应承担的惩罚。当然，从上述对恢复性司法模式的描述来看，只有环境犯罪利害相关方协商确定犯罪人恢复环境的形式属于严格意义上的环境恢复性司法。然而，无论是作为刑事制裁方式的环境恢复，还是作为量刑情节的环境恢复，其目的均是使被损环境法益能够得到修复，发挥环境刑法保护生态环境的功能。就环境恢复性司法所包含的内容而言，是否包含作为刑事制裁方式的恢复环境措施，或者说环境恢复性司法是否仅指利害相关方（即犯罪人、被害人、社区等与环境损害相关的主体）协商决定由犯罪人恢复环境的形式？笔者认为，为发挥环境恢复性司法保障被害人利益、恢复生态环境法益的功能，不宜对此做过多限制。申言之，无论是作为刑事制裁措施的恢复生态环境措施，还是作为量刑情节的恢复生态环境措施，均应作为环境恢复性司法的内容，而不能因程序性要件将环境恢复性司法的内涵缩小在一定的范围内，从而掣肘环境恢复性司法的适用，进而阻碍其功能的发挥。

三、环境恢复性司法的实践根据：对法益恢复功能的认同

（一）环境犯罪中生态法益的理论重塑

关于环境犯罪侵害的法益，国内外刑法理论上主要有三种学说，即“纯粹的人类中心的法益论”、“纯粹的生态学的法益论”以及“生态学的人类中心法益论”。单纯的以人类为中心的法益论主张生态环境只有在与人类最基本的生存发展相关时，刑法才会给予其保护，否则没有保护生态环境的必要。这种法益论并不符合法律规定，以非法捕杀珍稀野生动物罪为例，如果有一种珍稀野生动物生活在原始森林深处，其存在对人类生存发展毫无影响，那么根据纯粹的人类中心法益论，这种动物便不值得为刑法所保护。但从各国刑法规定来看，这种结论显然是不符合实际的。生态学的法益论主张环境犯罪“侵害的法益是生态学意义上的生态环境及其要素（例如水、空气、土壤、植物、动物等）本身”。但仅采取生态学的法益论，也有不切实际之处。比如，在现实中，经济落后的地方为了发展需要（如修路、建房等），难免会对当地环境带来不利的影响，因这种不利影响而认定开发行为是犯罪行为显然是不合理的。单纯的以人类为中心的法益论和单纯的生态学意义上的法益论均有不足之处，因此出现了将二者结合，既有生态学意义又与人类生存发展相关的具有生态学意义的人类中心的法益论。该理论主张生态环境作为环境刑法所保护的对象，本身具有法益的独立性，然而只有在环境法益与人类的生存和发展相关时，刑法才能给予其保护。申言之，生态法益最终要落脚于人类利益，即与人类利益相关的生态法益。

上述环境法益理论的演进是人们对生态法益重要性的认识更深刻与更理性的结果，这一点也在中国立法对环境犯罪罪状描述的变化上得到印证。因为法益的内容会在宪法所追求的价值范围内随着社会历史的发展变化以及人们的认识经验的进步而不断地变化。具有生态学意义的人类中心法益论既符合生态环境保护的需要，也更切合我国刑法的实际，因此坚持环境犯罪保护的法益是与人类利益有关的生态法益是可以成立的。环境法益独立性与重要性的提升，不再只是传统报应性司法中依附于财产、人身法益的存在，对法益的恢复提出了新的要求。然而，传统的报应性司法的目的集中于“惩罚犯罪人，以此使得社会和犯罪人从犯罪行为中得到改变”。而环境恢复性司法遵循的是另一种逻辑，即“为犯罪人、被害人和社区创造一个协商的机会，来解决犯罪造成的问题，使得一切恢复正常”。申言之，可以通过恢复性司法来解决报应性司法所不能解决的法益恢复问题，由此在环境犯罪中受到损害的生态环境法益才有更符合逻辑的救济途径，有助于得到恢复。

（二）刑罚正当性依据对被害人利益的关注

刑罚是刑法保护法益的手段，刑罚的正当化根据则是刑罚存在的根据。申言之，刑罚的正当化根据是制定刑罚的根据，同时还是量刑与行刑的根据。因此，可以说环境刑事司法的运行与发展受刑罚正当化依据的指导。传统刑罚正当化依据理论有三个：报应论和预防论，以及后来为调和二者而提出的综合论。报应论认为刑罚的意义在于对犯罪行为人施以刑罚制裁，以衡平其本身之罪责并重建正义。预防论则认为刑罚必须达成社会目的，即防止未来犯罪行为之发生。根据刑罚所影响的对象来区分，可分为影响一般大众的“一般预防”与影响犯罪行为人的“特殊预防”。综合论是对报应论和预防论二者优点和不足的扬弃而形成的理论组合的总称。换言之，综合论既主张犯罪是刑罚发起的原因，又承认刑罚具有预防犯罪发生的目的。传统刑罚正当性指引下的刑事司法在惩罚犯罪人、预防犯罪方面发挥了重要作用。但对被犯罪行为损害的法益的保护问题却没有得到妥善解决，造成这种功能缺失的原因在于传统刑罚目的建立在“国家—犯罪人”二元结构的基础上。这种结构模式下的刑事司法以被害人主体性缺席为特征。其实，稍加审视不难发现，在预防主义和报应主义的理论框架内，被害人主体属于边缘性角色，其被犯罪行为损害的利益应当如何受到保护并未得到深入讨论。具体表现为传统环境刑事司法中，被害人通常扮演着辅助诉讼的角色，帮助国家证明犯罪人所犯罪行，而被害人的利益或被损害的法益得不到有效救济。

针对传统刑事司法在法益恢复功能上存在的不足，欧美刑法学界相继提出了表达论与沟通论。表达论强调刑罚表达信息的功能，主张刑罚的宣判必须用于追求一个与人类的正当利益相关之目的。刑罚正当性根据理论对被害人的正当利益，应该基于较传统的报应论与预防论二分式刑罚理论中所给予的更重要分量。然而，也有学者指出，表达无法很好地体现刑事法律关系主体之间的相互性（reciprocal）与合理性（rationality）。基于此，该学者提出沟通论，强调刑事司法的沟通功能，主张通过“沟通”这种双方视角，让刑事法律关系主体参与到刑事司法沟通过程中，成为沟通主体，接受信息并对信息进行反馈。表达论与沟通论的提出促进了刑事司法新意义的发现。这种新意义包含以下三个方面的内容：一是刑罚不仅对犯罪人表达谴责的信息，对被害人也表达了对犯罪行为谴责的信息；二是由于犯罪行为本质上是对被害人某种形式的支配，惩罚刑事司法的作用是对这种支配产生反作用力，以重新恢复和平衡犯罪人与被害人之间的平等关系；三是对犯罪人施加惩罚并不是为了满足被害人的报复欲，而是为了恢复被害人对法律的信仰，恢复被损害的法益，改善被害人的生存机会。恢复法益便成为刑事立法与司法亟须解决的问题，将法益恢复引入刑法，进而在报应与预防二重刑罚目的体系的基础上构建报应、预防和恢复的三重刑罚目的体系便显得极为必要。法益恢复作为刑罚正当性理论的发展趋势，是在被害人视角提出的背景下形成，并伴随着被害人保护运动兴起而得到进一步推进，是法益恢复功能在刑事司法中的归位。

（三）环境恢复性司法与传统报应性司法的融合

恢复性司法对传统报应性司法的争论导致的一个结果就是，传统司法模式与恢复性理论被认作是一对悖论，即只要是支持其中一方的理论就必定反对另一种理论。这种现象的缘由在于人们只关注二者的区别。例如，有学者从被害人地位、程序主导者、程序工作的重点以及程序中各方的关系等四个方面分析，得出传统司法与恢复性司法之间是对立关系的结论。事实上，恢复性司法在兴起和发展的过程中，与报应性司法的力量博弈虽是此消彼长，但二者也在这一过程中相互汲取对方的优势，“恢复性司法不应被视作传统的报应性司法和矫正性司法的对立面，相反这种新近的司法模式在过去一个世纪借用和融入了很多报应性司法与矫正性司法的元素，同时引入一些新的元素”。还有学者质疑将恢复与报应二分做法的意义，并尝试弥合传统司法与恢复性司法之间存在的差距。

恢复性司法最为让人诟病之处在于惩罚性问题。尤其是随着法律的发展，民事责任与刑事责任之间的界限也变得愈发得不明显。对于恢复性司法是否具有“惩罚”的特点，很多学者认为恢复性司法是侵害方与受害方协商处理的后果，该后果不具有惩罚性，如果运用恢复性司法解决刑事案件，则有纵容侵害人的嫌疑。这个问题的关键在于如何定义“惩罚”。“惩罚”作为一种对犯罪的回应形式，究其概念，不同学者有不同的定义。有人认为“惩罚”是一种有意向犯罪者施加的痛苦，包括徒刑、罚金刑等，不包括矫正性司法与恢复性司法的措施。显然，这种观点将“惩罚”与“惩罚性”等同了起来，将“非惩罚措施”等同于“不具惩罚性”，缩小了“惩罚性”的含义，因为无人能找出不具有惩罚性的司法裁决。“惩罚”的另一种定义是指向侵害者施加的不愉快的、负担性的任何措施。从这个角度看，赔偿、强制参加辅导项目、罚款或者向法官汇报行踪都可以算是一种“惩罚”。笔者认为，“惩罚”的这种定义更符合逻辑与实践发展的需要。如果从广义的角度来定义“惩罚”，那么认为恢复性司法不具有惩罚性就显得毫无根据。正如有学者所言，“惩罚也是恢复性司法的应有之意”。故很难说恢复性司法完全没有传统司法所具有的报应主义色彩，传统司法与恢复性司法随着时间的推移都在相互借鉴，融入对方的元素，将报应性司法与恢复性司法敌对起来既无理论根据也不符合实践需要。

此外，环境恢复性司法同报应性司法一样要受责任主义的限制。在恢复性司法中，侵害方与受害方通过协商的形式，侵害人陈述自己对所犯罪行的想法，受害人表达犯罪行为对自己的生活所带来的影响。在此过程中，犯罪人深刻认识到自己的行为对受害人造成了何种程度的痛苦，受害人也经过这一过程而理解犯罪人犯罪时的心理状态。在此基础上，犯罪人与被害人协商如何恢复被损害的利益，或是通过金钱补偿的形式，或是通过付出劳动的形式，抑或是通过其他方式补偿。但是，同传统司法的刑罚受责任主义限制一样，环境恢复性司法中犯罪人付出的用于恢复受损害利益的手段、方式及其所应达到的程度亦需在其责任范围内进行，即环境恢复性司法的运行也要受到责任主义的限制。值得注意的是，对环境的恢复并非将被损生态环境恢复原状，而是改善被损生态环境的现状，因为“恢复性司法的‘恢复’旨在将被破坏的人或物变得更好”。

四、中国环境恢复性司法的本土改造：对域外经验的扬弃

相较于考察不同国家的不同环境恢复性司法模式，笔者更加关注在我国刑事司法语境下，环境恢复性司法的改造路径。尤其是近年来最高人民法院和最高人民检察院均提倡推进恢复性司法在环境犯罪防治中的适用。事实上，中国在环境刑事司法实践中，已经有开展恢复性司法的实例。考虑到中国环境恢复性司法的适用现状，在保持我国法律传统的前提下借鉴国外环境恢复性司法的模式无疑是最佳选择。

（一）环境恢复性司法在本土实践中的展开

中国环境恢复性司法虽没有明确的法律规定予以确认，但近些年来在环境刑事审判中发展迅速，呈现出典型带动全局的特点。中国环境恢复性司法实践主要集中于审判阶段，不仅包括在量刑过程中适用，还包括在刑事制裁中适用。有学者对我国环境恢复性司法在环境审判实践中的样态做了实证研究，得出以下三个方面的特征：一是中国环境恢复性司法地域分布较为集中，主要集中于贵州、福建等环境司法专业化程度较高、环境司法理念以及措施践行较早且完善的省份；二是环境恢复性司法的适用案件类型主要是毁林类犯罪和侵害渔业资源类犯罪，且有向污染环境犯罪、破坏动物资源等环境犯罪案件领域扩展的趋势；三是大部分适用环境恢复性司法措施的案件是程度相对较轻的环境犯罪案件，即被判处三年以下自由刑的案件。具体而言，中国环境恢复性司法的措施可以划分为行为性措施、货币性措施和协议性措施。如实践中的土地复垦、土壤修复、补植复绿、增殖放流等属于行为性措施，而赔偿生态修复的费用、缴纳生态修复的保证金等涉及货币的方式属于货币性措施，签订修复生态环境的协议或者修复承诺书等则属于协议性措施。

除了审判阶段适用恢复性司法，在检察阶段也有适用恢复性司法的案例。上海市崇明区沈某和陈某非法捕杀珍稀野生动物案件在检察阶段适用恢复性司法。在该案中，检察院考察到犯罪嫌疑人家庭情况困难，但基于二人具备劳动能力且愿意劳役代偿，故而根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》的有关内容，在当地政府的协调和参与下与犯罪嫌疑人达成了修复生态环境的协议。该案呈现的可谓是典型的环境恢复性司法，即第三方（检察院）为犯罪嫌疑人和被害人或被损害利益代表（镇政府）提供一个可以协商的平台，在自愿的前提下，根据犯罪嫌疑人的实际情况和被害人的诉求，协商确定犯罪嫌疑人修复生态环境的方式、程度等修复事宜。值得注意的是，实践中在检察起诉阶段适用恢复性司法的案件相较于审判阶段适用恢复性司法的案件数量为少。

（二）中国环境恢复性司法适用的困境

中国环境恢复性司法经过近年的发展，虽然取得了一定成效，但从司法实践来看，还存在一些不足，具体表现在以下几个方面。首先，环境恢复性司法适用的法律供给不足。我国环境恢复性司法在实践中适用具有超前性，因为无论是实体法还是程序法均未对恢复性司法做出相关规定，使得环境恢复性司法在运行过程中缺乏法律根据。比如，“补植复绿”“增殖放流”“土地复垦”等恢复性行为措施从性质上来说更接近非刑罚处罚的措施，然而，中国刑法总则（第37条）所规定的非刑罚处罚的措施并未包含修复法益的内容，且分则中也无此规定，导致这些恢复性措施处于“于法无据”的状态。值得一提的是，很多恢复性措施（如“补植令”“土壤修复令”等）并未在判决书或裁定书中出现，而是法官在审判过程中命令犯罪嫌疑人做出的行为。没有裁判文书的加持，导致前述恢复性措施缺乏既判力、确定力和强制执行力。

其次，环境恢复性司法的内涵界定不清。从中国环境恢复性司法的适用实践来看，同国外恢复性司法适用情况相似，环境恢复性司法的内涵仍处于含混不清的状态。我国环境恢复性司法实践，既包括作为量刑情节适用的环境恢复，又包括作为刑事制裁措施的生态环境恢复；既包含在审判阶段的生态环境恢复，又包含在侦查、起诉或执行等各阶段的修复生态环境。环境恢复性司法内涵界定不清，导致其在适用过程中出现混乱的情况。因为在实践中，环境刑事司法的不同阶段均有恢复性司法适用的情形，基于不同阶段的不同特点，致使环境恢复性司法在适用中出现杂乱无章、千变万化的状态，而这种状态的出现容易削弱刑事司法的公平性和稳定性。

最后，适用范围较小。中国环境恢复性司法适用范围小表现在三个方面。一是适用环境恢复性司法的案件数量占比小。从中国学者对环境恢复性司法的适用实证调查的数据可以看出，在4万余份破坏环境资源裁判文书中，仅有1906份涉及恢复性司法的适用，适用率不足5%。二是适用范围集中于审判阶段，侦查、审查起诉以及执行等阶段的适用情形则较为少见。恢复性司法分布不均匀不利于环境恢复性司法充分发挥优势作用。三是环境恢复性司法的适用范围狭窄，主要集中于破坏渔业、林业等生态环境资源类犯罪案件，虽然有向污染环境、破坏动物资源等犯罪案件领域发展，但总体而言在上述两个领域适用较少，不能更好地发挥恢复性司法的效用。

（三）中国环境恢复性司法的本土改造路径

中国环境恢复性司法的本土改造最合适的路径是在现有的法律传统背景下，对恢复性司法进行改造。具体而言，中国环境恢复性司法的本土改造，首先要结合我国环境犯罪的特点，以及当前环境恢复性司法的实际，在本土情况的基础上再借鉴国外环境恢复性司法有益经验。从中国环境恢复性司法发展现状及其现存困境出发，可以从以下几个层面进行改造。

第一，厘清环境恢复性司法的基本内涵。如前所述，中国环境恢复性司法适用之所以出现含混不清的现象，是因为对环境恢复性司法的基础内涵界定不清。根据恢复性司法的基本内涵，结合环境犯罪的特点，可知环境恢复性司法的目的是恢复被损生态法益。这一点也是环境恢复性司法为多数国家、多数学者所推崇的重要原因。当然，恢复性司法的恢复决定需在环境损害的利害相关方自愿的前提下进行。至于是否必须有协商这一程序，考虑到环境犯罪保护的生态环境法益具有公益性，被害人难以具体化，所以可以适当放宽协商的程序性要件。申言之，在环境犯罪的情况下，恢复性司法可不必严格遵循协商一致的原则，即法院做出的恢复环境的命令或非刑罚处罚措施亦可纳入环境恢复性司法的范畴。

第二，完善环境恢复性司法的法律供给。中国环境恢复性司法在适用过程中呈现出无法可依的状态，即在侦查、起诉、审判以及执行等阶段均无明确的恢复性司法的规定。所以有必要完善恢复性司法的法律供给。值得一提的是，我国有司法解释规定修复生态环境作为量刑情节适用，但是“司法解释对修复生态环境在量刑中的适用设立了诸多门槛，以致修复生态环境作为量刑情节的适用率低，不能发挥其应有的功能”。当然，完善环境恢复性司法的法律供给不仅是为环境恢复性司法的适用提供依据，还应当细化环境恢复性司法的适用程序，即环境恢复义务的相关主体、恢复程度、执行程序、监督程序等相关细节均应有规范性文件予以确定。

第三，扩大适用范围。环境恢复性司法当前尚属于发展初期，虽然发展迅速，但适用范围终究有限。为尽可能充分发挥环境恢复性司法在恢复被损生态环境方面的作用，有必要扩大环境恢复性司法的适用范围。不仅在刑事审判阶段引入环境恢复性司法，在侦查、起诉以及执行阶段均应推进恢复性司法的适用；不仅将环境恢复作为量刑情节适用，还应将其作为刑事制裁方式加以适用。此外，积极研究污染环境犯罪和破坏动物资源犯罪领域的恢复性司法适用。同时，可以借鉴美国的模式，把恢复生态环境作为缓刑和假释的考察条件。在环境犯罪中引入恢复性司法不仅可以修复损害，防止将来环境再次被损害以及恢复生态环境，还能起到教育、改造犯罪嫌疑人或犯罪人的作用。

五、结语

中国传统环境刑事司法在恢复被损生态环境方面出现功能性阙如，深层次原因在于报应性司法建立在“国家—犯罪人”二元结构基础上，对被害人的利益或被损法益的恢复关注度不够，被损法益得不到有效救济。在面临相同问题时，国外经验提供了一条解决问题的途径，即在环境犯罪刑事司法中引入恢复性司法。环境恢复性司法在我国的发展有着深厚的理论和实践基础。环境恢复性司法的发展得益于我国对生态环境法益的重视，即生态环境法益在我国刑事立法中的重要性和独立性不断提升。同时，随着社会的发展，刑罚正当性理论也愈发注重保护被害人的利益和恢复被损法益。事实上，在我国环境刑事司法实践中已有恢复性司法的实践，只是当前我国环境刑事司法的适用还存在法律供给不足、内涵界定不清、适用范围有限等缺陷。因此，有必要在我国实际情况的基础上，借鉴国外有益经验，对环境恢复性司法进行本土改造。具体而言，一是应当界定环境恢复性司法的含义；二是完善环境恢复性司法的法律供给，为环境恢复性司法的适用提供依据；三是适当扩大环境恢复性司法的范围。这些改造路径只是大方向的，在环境犯罪刑事司法中引入恢复性司法，还存在很多细节上的问题或技术层面问题，例如，环境恢复性司法的启动、执行、监督；环境恢复资金的管理；环境恢复性司法同环境公益诉讼、环境行政处罚之间的关系和衔接等问题，都是值得进一步探讨的课题。

作者信息

杨红梅，1988年生，重庆大学法学院博士研究生，重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究员，德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所访问学者；

涂永前，1974年生，中国人民大学国家发展与战略研究院研究员、教授。

来源

文章原载：环境恢复性司法：模式借鉴与本土改造，《国外社会科学》2021年第3期。

因文章篇幅原因略去注释。

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