曹明德等：风险社会中生态环境法律体系的变迁

摘  要：身处风险社会，以环境污染或者生态破坏为基本前提预设的生态环境法律体系无法实现对不确定的生态环境风险的有效预防。这种制度性责难已经是中国生态环境法律体系的常态。同时域外经验表明，生态环境预防性法律体系的转型是对生态环境风险调整的必然。要弥补中国生态环境法律体系风险预防能力的不足，应当适当地借鉴域外生态环境法律体系转型的经验，立足于本土国情，重新审视生态环境法律体系的发展，建立系统性的生态环境风险预防性法律体系。

关键词：生态环境法律体系；预防性法律体系；生态环境预防性转变；风险社会

从宏观的生态环境法律体系来看，以具体的生态环境污染或者破坏发生为前提预设的生态环境法律体系能够对已经发生的人身伤亡、财产损失以及生态环境损害提供周延的保护。然而，在风险社会中，这种以结果为前提的生态环境法律体系不具有生态环境风险规制能力。这是因为，传统的生态环境法律体系的调整范围对不确定的生态环境风险持有排斥或漠视的态度。同时，由于部门法的壁垒的存在，即使民法、行政法、刑法法律体系能够将生态环境风险纳入到其规制范围中，也无法实现对生态环境风险的有效调整。对此，中国的生态环境法律体系必须扭转这一状况，将生态环境风险纳入生态环境法律体系的调整范围内。唯此方能最大程度对生态环境风险做出积极的回应。

正是基于这种理念，本文将在明晰风险社会对现有生态环境法律体系的责难后，进一步探索风险社会中生态环境法律体系的功能变迁以及发展，最终构架符合我国国情的生态环境风险法律体系。

一、风险社会对中国生态环境法律体系的责难

在贝克风险社会理论下，风险是一种现代化进程中或者人为制造的不确定性或者不安全感。具体在生态环境领域内，生态环境风险既是指现代化进程给生态环境法律体系带来的高复杂性以及高不确定性，也是指生态环境法律内生性的风险。在风险社会中，以损害或者污染结果为前提的生态环境法律体系存在诸多的问题，具体如下。

（一）不确定的生态环境风险打破了生态环境法律体系的前提预设

在风险社会中，生态环境风险的不确定性主要表现在以下几方面。其一，生态环境风险发生的不确定性。是否会发生生态环境风险？发生生态环境风险可能性有多大？生态环境风险会以怎样的方式发生？对于这些问题，无论是法律规范层面还是概率计算层面都不能给出一个相对准确的回答。有学者认为，现代意义上的风险规制或者控制本质上是一种精算主义的体现，都是对不确定性的最大可能的调整。由此可见，不确定的生态环境风险并不具有一种直观性的表述方式。其二，生态环境风险增加了生态环境法律体系的救济效果的不确定性。生态环境风险是否已经得到缓解？现有的生态环境法律体系是否能够阻止不确定生态环境风险的发生？正是这种不确定性使生态环境风险法律体系陷于“宣示性”的困境。有学者指出，针对不确定的生态环境风险的风险刑法体系只是一种象征性的立法方式，并不产生任何实体性的法律规制效果。

在风险社会中，生态环境风险的不确定性打破了现有生态环境法律体系的前提预设。在传统的生态环境法律体系中，任何针对生态环境的不利益行为通常是一种成熟性结果的体现。无论是生态环境权益损害还是生态环境法益的损害都是一种确定的或者可赔偿性的体现。然而，在风险社会中，这种以生态环境污染或损害发生为前提预设的法律体系是全面失灵的。究其原因，生态环境风险的不确定性和人为性打破了现有的生态环境法律体系设定的合理性。一方面，生态环境风险更多是潜在的、无法感知的，并不具有直观的感知方式。例如，虽然现有技术很难证明转基因技术所引起的基因污染（genetic pollution）或者基因的重叠(gene stacking)将会对生态环境或者身体健康造成不利的影响，但是，这并不意味着转基因技术不会对生态环境或者人体健康造成风险。同样在气候变化、雾霾天气等方面，这种不确定的生态环境风险很难像传统的生态环境侵权体系一样具有确定的、可感知的“生态环境损害”。另一方面，不同于传统意义的生态环境风险，现代意义的生态环境风险具有明显的人为制造特征。生态环境风险既可以是现代科学技术发展或者应用过程中产生的，也可以是社会发展过程中被赋予的，还可以是在对潜在危害预防过程中被创设的。这种人为性的特点使得生态环境风险规制很难通过现有的生态环境法律体系进行预防性规制或者调整。

（二）生态环境法律体系“有组织地不负责任”困境

在风险社会理论中，贝克等社会学家将“有组织地不负责任”界定为传统的法律制度体系在风险社会中的整体失灵。具体在生态环境领域内，这种“有组织地不负责任”主要表现为现有的生态环境法律体系无法实现对生态环境风险的预防或者规制。

一是生态环境风险规制的请求权的不确定。在风险社会中，公众对生态环境风险预防或者调整的诉求存在诸多的问题。不同于生态环境污染或者破坏的确定性，生态环境风险往往呈现出人数众多、涉及面广、涉及利益复杂的特质。这使得生态环境风险请求权的确定存在困扰。例如，在生态环境刑法体系中，生态环境法益的风险状态或危险既可以是对某一具体个体法益的不利益，也可以是对国家或者社会秩序的破坏，还可以是对纯生态环境的危害。在这种情形下，谁有资格提起生态环境风险规制的诉求？怎么提起生态环境风险规制诉求？国家能否成为纯生态环境法益的代表者？现有的生态环境法律体系在此方面是空白的。同时，由于生态环境风险的潜藏性或者不确定性，生态环境风险的受害者或者受影响者自身也不确定是否享有提起风险规制的请求权，且怠于行使该权利。

二是公众对生态环境风险感知存有较强的主观性，且难以证明。以厦门PX事件为例，公众对于PX流程、技术工艺、风险等不甚了解，但是，对于PX工厂的存在普遍具有一种心理的焦灼和不安。有学者认为，公众对于生态环境风险的表述往往是一种非理性或者错误的认知。公众对生态环境风险感知的主观性对生态环境法律体系产生严重的负面影响。其一，环境风险认知的偏差容易向政治风险转变。在“生态环境风险—政治风险”的链条上，公众对生态环境的非理性的感知通常会以非规范的途径予以表达，极易转换成邻避事件。尤其环境风险的感知明显超过安全阀值，因此而产生邻避冲突或者政治风险将不可避免。其二，进一步加剧了其与法律层面风险认知的割裂性。在实践中，由于公众的感知是一种过于主观的描述，极易造成生态环境法律体系适用的错乱，进一步加剧公众对生态环境法律体系的不信任。

三是生态环境风险法律责任承担的迷失。正是由于生态环境风险的不确定性或者人为性特点使生态环境风险法律责任的分配存在着不确定性。一方面，造成生态环境风险的责任主体或者引起者可能发生了变动，即风险责任主体确定不能。另一方面，在经济利益驱使下，众多主体可能会集体性地制造危险或者放任生态环境风险的发生。以江苏响水“3·21”爆炸事件为例，从行政监管机关到生产者都对产业园区的风险视而不见，最终酿成严重的事故。虽然刑事诉讼和民事公益诉讼也提出了损害赔偿，但是某种程度上只具有仪式性。

（三）生态环境风险对生态环境部门法的责难

中国习惯于沿用部门法的分析范式，其基本思路就是通过对现有的、相关联的部门法内容进行适度调整，进而实现对生态环境风险的规制。基于此，中国的生态环境保护预防性司法呈现出“三足鼎立”的制度特点。然而，客观来看，这种建构方式不可避免具有以下缺陷。（1）缺乏对生态环境风险的整体性规划，极易形成“各自为政”的制度困境。虽然三大部门法领域内都已经呈现出生态环境风险规制的趋势。例如，《刑法修正案（八）》删除了环境犯罪以损害结果作为前提的判断要件。《环境保护法》第61~63条也并不要求生态环境行政处罚必须等待污染环境结果的出现。然而，上述规定过于零散，并没有形成很好的制度合力。反观之，过于浓厚的部门法特点导致生态环境风险规制或调整只能在各自领域内使用。（2）分散的立法技术降低了生态环境风险调整或者预防的技术性和有效性。一是现有的生态环境立法技术只能实现某一部门法领域法律体系的自洽性，并不必然会考虑到部门法领域之间的协作或互动。二是现有的生态环境立法技术的重心并没有考虑到生态环境风险的特殊性，更难建构起系统性的生态环境风险预防性调整或规制体系。（3）过于分散的生态环境风险规制格局不利于生态环境整体保护的实现。一方面，生态环境风险的立法并没有进行整体性的设计，只是通过“零星的”或者“碎片化”的立法方式来强化某一生态环境资源要素的生态环境风险调整能力。例如，《土壤污染防治法》具备了相对周延的生态环境风险规制能力。然而，绝大多数的单行立法并没有充分地意识到生态环境风险预防性调整或规制的重要性。另一方面，现有的生态环境风险预防性法律体系的立法思路不清晰：是应当坚持某一部门法领域的风险化，还是对整体生态环境法律体系进行风险化改造？生态环境法律体系的风险化改造应当注意哪些问题？相关的权利和义务应当怎样设定？立法者对于上述问题缺乏相对成熟的思考。

对此，中国生态环境法律体系的完善应当在充分尊重风险社会中生态环境法律体系变迁的基础上，借鉴域外的发展经验，对生态环境风险规制或者调整进行整体性的规划以及升级改造，以最大程度保障对生态环境风险预防的有效性。

二、风险社会中生态环境法律体系的功能变迁

在风险社会中，生态环境法律体系的功能发生了变迁。无论生态环境法律体系的功能定位、立法结构还是司法体系安排都呈现出生态环境风险预防的特质。

（一）风险社会对生态环境法律体系的功能定位的影响

功能主义视角下，生态环境法律体系的功能是指其作为一种法律体系或制度所蕴含的满足社会需求或者公众需求的能力。在风险社会中，以生态环境风险预防或调整为导向的功能设定对生态环境法律体系产生了深远的影响。

第一，以环境污染或者破坏发生为前提条件的生态环境法律体系不适合作为生态环境风险预防或调整的工具。首先，现有的生态环境法律体系存在着巨大的不经济性，并不是实现生态环境风险规制的理想工具。以环境侵权体系为例，生态环境侵权行为法只能针对已经发生的生态环境损害事实，不能对尚未发生或者迫切的生态环境风险进行前置性的规制。这种事后性的救济成本是巨大的，并非解决生态环境风险的最经济的方式。例如，在泰州“天价”大气污染案中，最终法院认定污染者需承担高达1.6亿元的赔偿金。其次，就生态环境法律结构而言，其制度的重心旨在实现对生态环境污染或者生态环境破坏的规制，并不具备完整的生态环境风险规制能力。以生态环境行政法律体系为例，虽然《行政处罚法》可以针对违背行政法律义务或者尚未发生的行政不法行为，但是其法律体系的重心仍是朝向已经发生的行政不法行为。最后，现有的生态环境法律体系的功能逻辑主要是将受害者的损失转移到加害者一方，或者停留在原处，包括人身财产损失、国家利益损害、社会公益损失等。例如，在生态环境犯罪中，无论是自由刑还是财产刑的适用都是通过转移损失的方式来为受害者提供完全的补偿。然而，非直接损失或损害的生态环境风险打破了生态环境法律体系的功能逻辑。

第二，对不确定的生态环境风险的积极预防应当成为生态环境法律体系的首要功能。在风险社会中，对生态环境风险预防要远比生态环境补偿或者赔偿更有意义。有学者认为，事前的风险预防远胜于事后性治愈。也有学者认为，对不确定生态环境风险的预防将会比事后性的生态环境补偿或者赔偿更容易产生良好的生态环境保护效果。同时，由比较法观之，生态环境风险预防功能的嵌入使得生态环境法律体系具备防患于未然的功能。例如，欧洲民法典研究小组将损害预防原则作为欧洲示范民法典草案的创新内容之一，肯定了“对某种民事利益的迫切的、特定的、法律相关性的损害危险，相关权利主体可以提起预防性损害救济，并可以主张其采取的预防性措施的合理费用的支付”。持有相同或者相似观点的法律法规并非少数，包括法国《泰雷草案》、德国《刑法典·环境犯罪编》、澳大利亚《刑法法案》等。由此可见，中国的生态环境法律体系应当将生态环境风险的积极预防作为生态环境法律体系的首要功能。

（二）风险社会中生态环境体系立法结构的变迁

在风险社会中，生态环境立法体系应当具备完整的生态环境风险调整能力或功能。这种立法结构的功能的变迁诉求主要体现在以下几方面。

首先，以不确定生态风险为基础的生态环境法律体系重塑了生态环境的保护方式。由比较法观之，生态环境法治发达的国家将生态环境风险作为生态环境法律体系的调整对象，为其匹配相应的法律调整机制。例如，《法国环境法典》第6篇“预防和补救对环境损害”部分，着重阐释了生态环境风险防控的重要性。在适用范围上，尚未发生的生态环境风险也具有可救济性，即国家、社会团体、个人应当采取积极的预防措施来防止损害的发生。同时，这种对生态环境风险规制的立法精神也影响着生态环境的单行立法。以土壤污染风险为例，《法国环境法典》第L-541-3条规定，针对土壤污染以及污染风险的修复、处置等成本，应当由责任人来承担。同样，基于生态环境风险预防的逻辑，《英国环境法令》第78A明显扩张了“污染土地”的含义，“附着于土地之上或者渗透于土地之中所导致的土地损害或者产生损害的可能性，或者水体污染，或者水体污染的可能性”。这种方式重塑了生态环境法律体系的保护方式。

其次，以生态环境风险为基础界定生态环境损害。以《欧盟环境责任指令》为例，生态环境损害被界定为“对生态环境以及人类健康造成重大风险或潜在的损害危险”。这种生态环境损害的扩张是对不确定的生态环境风险的基本尊重，并已经成为欧盟层面的共识。亦即，无论付出怎样的代价，欧盟必须建立起生态环境风险法律体系。同时，这种立法理念也影响着其他生态环境单行法的立法结构。以水损害为例，根据《欧盟环境责任指令》第2条，水损害（water damage）是指任何对水体或者其生态潜能的重大不利影响。在预防性措施（preventive measure）的定义上，《欧盟环境责任指令》将其界定为一种用于防止或减少环境损害迫近威胁的应对措施。依其解释，无论该生态环境威胁产生的诱因，相关权利者都可以提起预防性的救济。由此，生态环境法律体系可以为不确定的生态环境风险调整或者救济创设可能性。

最后，生态环境风险重塑了生态环境法律体系的表现方式。在行政领域，生态环境风险预防性措施的适用逻辑是对生态环境风险规制的正当性。例如，瑞士《联邦环境保护法》第59条明确规定，生态损害费用具体包括因预防、保护生态和消除损害而支出的费用。瑞士《联邦环境保护法》第59条。《联邦水域保护法》第54条规定，“行政机关因解除水质危险、查明损害以及修复而产生的费用应当由义务人来承担”。瑞士《联邦水域保护法》第54条。此处所指的危险包括具有迫切性或者高度盖然性的风险，相关费用的转移支付制度（Kostenauflagen）有着行政实体法的支持。有管辖权的行政机关可以采取行政命令（Verfügung）的方式予以实现。在民事领域，针对生态环境风险或危险的立法一直都是民事立法的重点。虽然立法的表现形式是不同的，但是生态环境法治发达国家的生态环境立法都肯定了生态环境风险规制的正当性。以德国为例，1974年《空气污染、噪音、震动及其他类似作用环境破裂防治法》（又名《联邦公害防治法》）规定了“公害危险的存在要求其承担法律责任”。在刑事领域，英国通过《重罪预防令》（Serious Crime Prevention Order 2007），采取列举的模式将严重的犯罪规定但不局限于：环境犯罪、毒品犯罪等。该法案通过衡量行为的危险性，设立最高六个月的监禁以及五个不同等级的现金惩罚,用以提前介入犯罪风险管控。生态环境风险的考量推动着生态环境法律体系的转变。

（三）风险社会中生态环境司法体系的变迁

生态环境风险的考量不仅要求立法者关注生态环境风险的不确定性，也要求为之匹配必要的生态环境司法实现方式。基于不同的司法传统以及司法技术手段，各国的生态环境司法对风险预防原则理解的侧重点有所差异，但是，概括而言，生态环境风险预防诉求重塑了生态环境司法体系的构成要件。

第一，决定何种性质的生态环境风险需要预防。从语义解释来看，风险既可以是日常性的风险活动或者行为，也可以是抽象意义的危险或者危害。同时，在不同的领域内，风险的定义有着较大的差异。例如，社会学将风险定义为一个社会群体对危险的认知,保险学将风险定义为某一事件或者事故发生的概率或者可能性。由此可见，风险的阐释具有较大的不确定性。规范层面的生态环境风险的考量为生态环境司法体系的介入提供了一个相对精准的适用标准，即将其限定为“那些严重或者可能造成不可逆转的危害的威胁”。

第二，为不确定的生态环境风险设定了规范的证明标准。以澳大利亚为例，澳大利亚联邦政府以及地方各州政府联合签订的《环境问题跨政府协议》（Intergovernmental Agreement on Environment）明确规定，当面对严重的或者不可恢复的生态环境损害威胁时，无论是决策、规制还是司法必须遵循下列规则：衡量和审视生态环境风险的现实性、严重性和不可恢复性，即必须要在充分评估生态环境风险的基础上才能确定相应的生态环境救济方案。近年来，澳大利亚的法院以及特别法院都根据此原则进行裁决，以确定哪些方式、行为或者条件是合理的。由此，生态环境风险预防的考量要求司法裁判者必须在证据充分的基础上，来分配相关的法律责任，并对受害人进行平等的保护。

第三，强化了对生态环境司法理性的考量，通常体现在以下几方面。（1）司法措施的合理性是什么？是确定强制性的措施还是宣示性的措施？做出相应的司法措施是否需要考虑到相应的裁量？在印度，环境法院将风险预防原则作为衡量行政管理方式的判断标准。（2）对采取的司法措施能够达到的司法效果的衡量。预防性司法措施的适用能够达到生态环境风险或者危险规制的目的。

三、功能变迁下生态环境法律体系的发展

在风险社会，生态环境法律体系或者制度功能的演进有了新的发展目标和方向。抛开各国的法律文化、法律传统、社会观念以及认知角度等方面存在的差异，生态环境法律体系的“风险预防性转变”已经成为常态。

（一）域外生态环境预防性法律体系的变迁

无论是大陆法系还是英美法系国家，生态环境法治相对比较发达的国家都已经充分意识到生态环境风险预防的重要性，并实现了生态环境法律体系的“风险预防性”转变。

在大陆法系，德国立足于三大部门法，建构针对生态环境风险规制的法律体系。在民事领域，德国建立起危险责任体系，将其视为对“过错原则”的补充，强化对生态环境风险的控制和预防。这种基于法定义务而衍生的预防责任既包括危险活动过程中的责任，也涵盖了因危险物而产生的责任。例如，《基因技术法》第32条、《水立法》第22条，第301页。等。在这两种责任下，因排除危险或者抵御风险而产生的合理支出可以得到司法的支持。在行政法领域内，德国行政诉讼制度已经明确建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。两者均可适用于避免生态环境风险行政行为的侵害。通过梳理，第40条、第43条第３款、第111条、第113条第４款、第169条第2款、第191条第1款等条文构建起具有可操作性的预防性行政诉讼制度。例如，第40条规定预防性行政诉讼的适用范围是“一切非宪法性质之公法争议”。该条文明确点出预防性行政诉讼当然适用于生态环境行政领域。据此，行政相对人可以通过预防性行政诉讼来避免行政行为给自身权益或者生态环境带来不利益的可能性。在刑事领域，风险刑法的缘起以及适用就是德国法律规制体系的创新。有学者将风险刑法形容为一份清晰的“犯罪与刑罚对价表”，即责任承担方式的严厉性和责任成本的无限性迫使潜在的行为人放弃环境不合理或不法行为。事实上，无论是学术上还是法律建构上，德国对风险刑法以及预防性刑事司法都有着比较成熟的表述和制度建构。

在英美法系，各国通过采取灵活的制定法模式以及法官能动的方式来实现对生态环境风险的规制。法官的能动性为当事人寻求预防性救济创设了可操作性的规则。以美国《宣告性判决法案》（Declaratory Judgment Act）为例，该法授权主审法官采取预防性的司法体系保护当事人的合法权益。在哈格蒂诉L&L海洋服务公司案（Hagerty v. L&L. Marine Services Inc.）,主审法官依据此设定了一个风险确定性的判断标准，有害物质的暴露有可能导致癌症风险的激增。在斯特林诉维尔斯科尔化学公司（Sterling v. Velsicol Chemical）一案，法院创设了“合理医学确定性”的司法规则，即在生态环境风险或者健康风险的认定上必须将可能性证明达到确定性程度。无独有偶，英国也直接在相关部门法领域内建立起可操作性的风险预防的法律体系。以英国《犯罪与扰乱社会秩序法案》为例，该法明确规定噪音污染或其他形式的生态环境犯罪行为可以适用反社会行为令。这种制定法的方式具有便捷性的特点，可以直接用于预防生态环境犯罪行为以及其他反社会行为。

（二）启示和借鉴

如何应对风险社会或现代社会的不确定性，各国生态环境预防性司法规制上有着共性的表述，肯定了客观的生态环境风险的存在是生态环境法律体系转变的原动力。

1.肯定部门法的调整方式

通过梳理，各国的生态环境风险规制法律体系的表现方式具有很强烈的部门法色彩。以瑞士《联邦环境保护法》为例，第10条明确规定，对生存环境造成严重威胁时，可以寻求司法救济。此条文为个体向司法机关寻求民事权益的救济提供了实体法的依据。《联邦环境保护法》第三部分进一步细化了行政机关在生态环境威胁以及损害应对上享有的权利和义务。在第三部分第三章，进一步规定详细的上诉程序，用以满足相关权益主体通过司法程序来纠正环境行政监管行为的不合理。在第五部分（刑法规定），相关条文也确定违背生态环境安全义务或者没有明确按照官方相关规定而产生危害可以通过国家刑事的方式进行救济。该部分条款具有框架性的特点，蕴含了生态环境风险救济的逻辑自洽性。这种以部门法为中心的建构方式值得我国借鉴，即建立生态环境“预防性民事—预防性行政—预防性刑事”的法律体系。

2.重视从预防性立法到预防性司法的演进

即使两种模式下生态环境保护预防性司法的表现形式有着一定的差异性，但是从立法到司法的演绎路径是共同的制度选择。例如，日本的生态环境法律规制的认知经历了从“公害防止”到“环境保全”的转变，高度重视对生态环境风险的管控。在立法层面上，《环境基本法》第四条确定了“未然防止”的原则，其表述的重点是肯定当事人可以采取相应的行为来防止损害结果的发生。这种概念界定的方式与风险预防原则有着相似的表述，但严格来说这种表述并不是预防原则。在司法层面上，未然防止原则在生态环境风险预防方面发挥着重要作用。在上水道小学环境损害赔偿诉讼案件中，法院认为，科学上生态环境风险的不确定性不能成为生态环境风险预防行为豁免的理由。因此，这种方式值得我国借鉴。

3.重视生态环境风险规制权利和义务的设定

即使域外生态环境法律体系在国家、环境公益组织、个人等方面的义务设定上存有较大的差异性，但均为上述主体创设了相匹配的生态环境风险救济和预防的权利和义务。

就国家而言，国家对生态环境风险预防或健康保护的义务推动着生态环境法律体系的“预防性”转变。有学者认为，风险社会语境下，国家对生态环境健康的保护价值追求正在发生从“危险制止”到“风险预防”的转变。这种对生态环境风险国家责任以及法律控制的认识具有普遍性。以德国卡赫尔（Karkal）案为例，法院充分肯定了生态环境风险预防和救济的正当性，即使生态环境风险是不断发展的，且具有极大的不确定性，但国家仍然负有生态环境风险预防的义务。简言之，国家应当以具体的行动来实现对生态环境权益的动态保护，包括但不局限于立法调整或者司法实践等。国家对生态环境风险预防性规制的义务已经成为一种共识。再以荷兰气候变化政策案为例，法院肯定了国家有义务制定更贴合公众气候变化心愿的政策，以应对气候风险的不确定性。由此可见，国家在生态环境风险预防和规制上负有不可豁免的义务。这种共识也是推动生态环境法律体系“风险化”的主要原因之一。

就个人而言，对生态环境风险的直观感受可以成为其向司法机关寻求权益预防性救济的理由。例如，在艾尔斯诉杰克逊镇案（Ayers v. Township of Jackson）中，新泽西法院最终认定被告对原告饮用水源的妨碍行为将会对原告的人身和财产利益所构成风险并且这种对生态环境私益的危险状态应当被纳入司法调整的范围。同时，个体的生态环境风险责任的表现形式并不仅仅限于民事领域，也可以是刑事责任。以英国为例，《环境犯罪惩治法》《清洁空气法》《环境法案》等已经明确规定公众任何违反环境法规的行为，或者造成生态法益危险的行为都是犯罪。整体观之，个人既负有生态环境风险的注意义务，也享有寻求生态环境法律预防性保护的权利。

就社会公益组织而言，作为生态环境公益的维护者自然享有对生态环境风险行为寻求救济的权利。虽然各国在环境公益诉讼的表现形式上具有一定差异性，但是都赋予其生态环境风险的预防性规制的功能。在自然资源保护同盟诉核能规制委员会案中，哥伦比亚特区上诉法院裁定，核能规制委员会做出的行政许可未能对风险进行全面的分析，且缺乏相关法律的支撑，很难称之为合理的决定。环境公益诉讼制度的建构已经推动生态环境法律体系由“实际损害”向“不确定生态环境风险调整”。

四、中国生态环境法律体系的风险调适

（一）生态环境风险预防法律体系的调适思路

生态环境风险预防性法律体系的调适还必须从部门法出发，秉持“整体统一”和“适度分离”的原则，建立起一个兼顾开放性和稳定性的生态环境法律体系。

第一，生态环境预防法律体系的“整体统一”既不是简单地追求生态环境风险规制立法内容的叠加，也不是建立起“诸法合体”的生态环境法律体系。此处所指的“整体统一”是通过对生态环境法律体系进行整体规划，建立起与国情相匹配的生态环境风险法律体系。其一，各个部门法的结构优化都是在生态环境风险规制目标的统率下，对部门法以及单行法进行整体性建构。例如，出于生态环境风险规制的考量，可以建立“民行合一”的生态环境禁令制度来强化对生态环境风险的预防性规制功能。其二，生态环境风险语境下，环境公益、环境私益以及纯生态环境权益呈现复杂的交叉、重合的趋势。此种情形下，如果不能对生态环境司法体系进行整体规划，将进一步降低生态环境法律体系的风险规制能力。其三，现有的社会结构发生了整体性转变，即社会变迁所蕴含和叠加的社会风险。从制度表现来看，这种社会维度的秩序冲突和失衡超出了单一部门法的制度能力。具体在生态环境领域，制度化的风险给生态环境法律体系带来的变量也要求通过整体性的制度建构来消解和防范生态环境风险。因此，只有对生态环境法律体系进行整体规划才能最大程度为生态环境风险提供全景式的调适。

第二，生态环境风险预防性法律体系的“整体统一”既不意味着彻底摒弃部门法的制度疆域，也不是“关上门搞建设”，更不是“一刀切”。直言之，生态环境预防性法律体系有必要坚持适度分离的原则。首先，适度分离肯定了各个部门法在生态环境风险规制上的独特性。在生态环境风险规制的目的下，各个部门法内的制度安排都有着独立性和自律性，即有着独特的权能、目的、价值等。以生态环境刑法为例，其制度多呈现出“自律性”特征，意味着必须遵循“罪刑法定”的规制红线。其次，适度分离的生成逻辑离不开生态环境风险规制的现实环境。在生态环境风险语境下，生态环境风险的考量要求重新审视各个部门法在生态环境风险规制上的角色分工和功能定位。以生态环境行政法律体系为例，生态环境行政机关作为生态环境权益的保护者，其生态环境行政行为应当以实现无生态环境风险作为根本价值追求。对此，三大部门法在生态环境风险规制上的角色分工和定位应当予以尊重，不宜进行“一刀切”的设计。最后，生态环境预防性法律体系的逻辑起点和终点必然是“制度理性”。通过对生态环境预防性法律体系的内容、形式、过程等内容的认识和判断，消除现有的生态环境法律体系在生态环境风险规制上的不能或者不充分。

（二）生态环境法律体系的具体调适

中国生态环境预防性法律体系是在现有的生态环境法律体系的基础上建立的新的规范体系。由此，这种改造实现了生态环境法律体系的“风险化”。因此，有必要完善生态环境法律体系的设置、表现以及制度建构。

1.生态环境预防性法律体系的设置

在生态环境保护体系开放性的基础上，生态环境预防性法律体系呈现出“民—行—刑”的结构，即预防性民事救济、预防性刑事司法、预防性行政诉讼的有机结合。当然，这种体系性的设置也包括部门法以及生态环境特别立法。

第一，生态环境预防性民事法律体系。作为一种风险控制工具，预防性民事法律体系主要是通过对生态环境风险行为的法定责任的分配，来实现对生态环境的保护。从救济的力度来看，这种规制方式只能对生态环境风险规制起到“一般威慑”作用。从启动主体来看，一般民事主体、环境公益组织以及国家都是生态环境风险权益的当然主体，即有权提起预防性救济程序。由此可知，生态环境预防性民事救济本质上也是与风险利益相协调而建立的一种最低程度的威慑方式。

第二，生态环境预防性行政法律体系。作为一种对生态环境风险的行政管理以及行政机关监督的方式，生态环境保护预防性行政法律体系的建构能够为行政相对人、利益相关者（stakeholder）、行政检察机关提供一个有效的生态环境保护方式。从实现的方式来看，无论是预防性行政诉讼还是行政处罚都是在行政行为或者活动为中心的思维下，最大程度实现对生态环境风险的公权规制。从规制的程度来看，这种以行政权为本底的生态环境预防性行政法律体系发挥着中度威慑的作用。

第三，生态环境预防性刑事法律体系。作为一种强威慑的方式，生态环境预防性刑事司法的启动有着相对严格条件的约束。在启动主体上，预防性刑事司法主要是以公权主体为主，即检察机关代表国家提起生态环境公诉。这种方式与传统的生态环境刑事司法并无本质区别，都是实现对生态环境法益最大程度的维护。从行为方式来看，生态环境保护预防性刑事法律体系重视以自由刑以及财产刑的方式来惩罚生态环境法益危险状态的引起者以及威慑潜在的生态环境犯罪者。从使用方式来看，生态环境预防性刑事法律体系无须过于担忧制度启动的成本以及收益。除少量的自诉案件外，国家已经承担了预防性刑事司法的成本。然而，就是出于这种公权行使的考量，预防性刑事司法并不应该成为生态环境风险预防性司法的第一选择，而是只能针对重大的生态环境危险状态。

2.完善生态环境预防性法律体系的表现方式

生态环境预防性法律体系的表现方式遵循其目的的设定，通过公法规制和私法调整的方式，最大程度实现对生态环境风险的全覆盖。

生态环境预防性法律体系的公法规制表现方式强调公权在生态环境管理层面享有的权利和义务。《环境保护法》第6条规定了政府具有监管以及经营者保护义务。在其他职能权力的配置上，相关联的立法进一步给予细化。针对具有高度盖然性的生态环境风险，政府及其职能部门有着广泛的职权，通过采取行政命令、处罚、行政强制等手段进行矫正。其优势主要体现在以下几方面。（1）公法规制的表现方式最大程度契合我国的法制传统，且公权部门在生态环境风险预防方面具有相对的优势。针对复杂、不确定的生态环境风险，行政机关可以直接采用公法手段来实现生态环境风险的管控。（2）公法的表现方式是促进政府监管责任的必然。在现行框架下，公权部门享有的生态环境监管责任意味着其必须采取相应的措施来保障生态环境的健康。在生态环境风险语境下，这种职责的设定更具有现实性，即公权部门应当采取哪些措施、怎样预防生态环境风险、达到怎样的目的。生态环境预防性法律体系下，上述问题的解决便意味着政府监管责任的落实。（3）生态环境预防性法律体系并非意味着公权规制方式的失灵。恰恰相反，在实践中，生态环境风险预防往往倚重于公权规制的方式。

生态环境预防性法律体系的私权表现意味着充分肯定当事人享有的广义的生态环境权益，即可能产生的生态环境风险具有私法层面的可谴责性。通过梳理，这种法律责任的分配是法律权利和义务的规范表述，并无法理逻辑的不恰当性。以《土壤污染防治法》为例，第2条明确土壤污染的界定包括危害公众健康的现象。《基于此逻辑，因土壤污染而产生的生态环境风险应当具有可谴责性。对此，在私法维度上，立法者应当通过明确的立法，肯定因高度盖然性的生态环境风险而采取的预防行为具有正当性，可通过司法的方式寻求权益救济。这种预防性立法精神的演进已经成为各国生态环境法治的共同选择。事实上，《民法典》第997条人格权的预防性救济制度值得在生态环境领域内推广。

3.完善生态环境预防性法律体系的建构

在民事领域，除了立法层面建立起蕴含生态环境风险预防的责任体系外，更应该为此搭配具体的司法途径。有必要适度扩展传统的环境侵权诉讼的适用范围，将生态环境风险行为以及其他违背法定义务的行为纳入其中。这种逻辑肯定风险因素实质性影响了生态环境功能以及有效利用。可以借鉴《欧盟环境责任指令》关于环境损害的规定，“对生态环境以及人类健康造成重大风险或潜在的损害危险”，可以使用“污染者负担”原则。中国可以构建生态环境风险责任与侵权责任的二元归责体系。风险责任规制并不是对传统过错责任或者无过错责任的取代，而是肯定风险领域下利益获取、风险引起义务等衍生的权益保护的正当性。

在行政领域，应当建立起多元的行政规制方式，既要对公权机关进行监督，又要对具体行政行为进行合法性审查，以便更好地规制生态环境风险。现有的行政公益诉讼制度虽然可以对行政机关的规制产生很好的效应，但是强公权特色的行政权规制面临着现实困境。因此，在生态环境保护领域，应当建立起预防性司法救济制度，避免特定行政主体的不合法、不合理的行为给生态环境和公众利益造成损失。可以借鉴德国预防性行政诉讼制度，对于行政权力以风险预防或其他名义侵犯行政相对法人的合法权益，预防性行政诉讼制度将是最后的防线。

在刑事领域，虽然风险刑法存有较大的争议，但是刑罚方式可以作为威慑工具预防潜在的生态环境风险。一方面，应当适度地扩张生态环境预防性刑事司法的表现方式，包括禁令、短期的人身自由的剥夺。以英国禁令为例，禁令在适用上已经涵盖了生态环境法益损害或者潜在犯罪。在适用条件上，生态环境预防性刑事司法应当奉行“恪守危害性原则、必要性原则、比例性原则以及成本最小化原则”。同时，出于刑法自身规范性和约束性的考量，生态环境预防性刑事司法宜定位为权益保护的最后一道防线。

五、结论

在风险社会中，现有的生态环境法律体系在应对不确定的生态环境风险上存在诸多的问题。基于此，中国的生态环境法律体系不得不发生视角的转换，由以损害结果前置性转向了生态环境风险预防，更加侧重于对生态环境风险的全过程防范。由比较法观之，无论是在大陆法系中还是英美法系中，生态环境法治比较发达的国家都肯定了生态环境法律体系进行“风险预防化”转变的必要性。无论是立法结构还是司法实践的经验都为我国生态环境法律体系的转型提供了借鉴。对此，本文在厘定生态环境法律体系调适的思路后，进一步建构符合中国国情的生态环境风险预防性法律体系。然而，本文采取的是一种宏观的研究视角，并没有对三大部门法领域内的微观要素进行细微分析。未来中国的生态环境法学者以及实务工作者还需对此进行深入研究和探索。唯此方能真正实现对生态环境风险的有效调整和规制。

作者信息

曹明德，1965年生，博士，中国政法大学民商经济法学院钱端升讲座教授、博士生导师；

马腾，1990年生，中国政法大学民商经济法学院、中国政法大学绿色发展战略研究院研究员。

来源

文章原载：风险社会中生态环境法律体系的变迁，《国外社会科学》2021年第3期。

因文章篇幅原因略去注释。

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