行政执法的正当性研究

法治(Rule of law)是现代社会治理的基本模式，依法行政是法治的重要内容，而行政执法则是依法行政的重要组成部分。

大致而言，学界对于“行政执法”的理解主要是从两个层面进行的:一是认为行政执法即全部的行政管理，指国家行政机关依法对社会生活进行组织和管理，在此，行政执法包涵了行政决策、行政立法以及执行法律和实施国家行政管理的行政执法行为，这是广义的行政执法定义。二是把行政执法的内容限定为直接实施法律法规和行政规章、规范性文件的行为，而把行政决策、行政立法排除在外。在这里行政执法只是行政管理的一部分，是指行政机关依法采取的具体、直接影响相对一方权利义务的行为，或者对个人、组织的权利义务和履行情况监督检查的行为，这是狭义的行政执法定义。关于狭义行政执法，《湖南省行政程序规定》中做出了比较科学和规范的定义:“行政执法是指行政机关依据法律、法规和规章，做出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其它权利和义务的具体行政行为”。这一定义明确地界定了行政执法所涵盖的范围，它所说的“具体行政行为”是相对于“行政决策”、“行政立法”等“抽象行政行为”而言的。从何种层面来理解行政执法的定义对于行政执法的正当性研究而言，非常重要。本文将从第二个层面来进行论证分析。

一些学者在发表的论文中常常使用“公共行政执法”这一概念，其中“公共”一词表面上隐含了伦理内涵，实际上是一种多余的表达，因为在一些西方学者看来“行政”本身就是“公共性”的，因而所谓的“公共行政执法”实质上并没有特别的意义，因为不存在一种“私人行政执法”。本文在研究行政执法的正当性问题时，当然会强调并揭示出行政执法的公共性。

行政执法的正当性问题，无论在理论上还是实践中都是必须重视的问题，在我们国家行政执法的正当性问题尤其凸显，本文试图论证:

(一)行政执法对于法治的重要性。法治的焦点是有效制约和合理运用公共权力，行政执法作为政府工作最基本的环节，是建设法治国家的重要组成部分，在我国，80%的法律、90%的地方法规和100%的行政法规、规章、规范性文件是由行政机关执行的，狭义的行政执法行为占广义的行政执法即全部行政管理行为的比例为85%(据《湖南省行政程序规定释义》、湖南省法制办、法律出版社)。法治国家的建立，行政执法的规范性和正当性极为重要。依法治国不仅要求公民、法人和其它组织能够遵纪守法，更加要求行政机关特别是行政执法机关能够依法履行职责、依法行使职权、执法行为符合法律精神。从我国改革开放的实践来看，依法治国的重点和难点是依法行政。国家的整个管理活动大都是由各级行政机关实施，行政权力是国家政权的重要组成部分，凌驾在社会生活之上，是管理国家各项行政事务的公共权力，是社会公共利益的集中代表和体现。现代社会的发展，公共事务急剧增加，促进了现代行政权力的急剧膨胀。行政权力是以国家为基础的，属于国家公共权力，且行政权力均为法所规定，故具有强制性和单向性，行政权力实施时，执行主体享有很大的自由裁量空间，故行政权力也具有较大的主观性和自由性;行政权力直接关系公民权益的得失，故对公民的影响具有直接性;而由于行政事务的扩大，与公民的生产生活息息相关，行政权力无处不在，几乎无所不管，因而对公民的影响具有普遍性。狭义上的行政执法权则更具有强制性、固定性、权威性，对公民权益的益损具有更强烈的相关性。徐凌云认为:“行政执法机关能否正当地行使自身权力，管理好国家各项行政事务，直接关系到社会的和谐与稳定，直接影响国家的前途和命运。”(《社科纵横》、2008年第5期)

(二)行政执法问题的严重性。在笔者以“行政执法、问题”为标题关键词在中国期刊网进行检索时，从1990年至今共有公开发表的文章74篇，对其中关于行政执法问题进行逻辑梳理，可以分为以下十类:1、违法行使职权问题:(1)行政执法的无序性和随意性;(2)行政执法的强权性;(2)行政执法的趋利性。2、自由裁量权行使不当:(1)不正当裁量;(2)显失公正的裁量。3、行政执法不作为、乱作为:(1)执法不严;(2)不作为;(3)延时作为;(4)乱作为。4、重实体，轻程序。5、权力空白、权力冲突。6、行政执法缺乏监督或监督乏力。7、执法环境差，执法难度大。8、执法主体不规范。9、行政执法程序违法:(1)方式不合法;(2)步骤不合法;(3)顺序不合法。10、行政执法方式不规范;突击执法，运动式执法专项整治，配合执法滥用而缺乏长效治理机制。

(三)“以法治法”并不能完全解决行政执法的正当性问题。上述问题表面看似乎是单纯的执法实践问题，但从更深层次来考虑则是一个典型的政治伦理问题。法治的建设是一个动态过程，在建设过程会不断地冒出法治本身的漏洞。英国自由法治观的倡导者约翰·洛克把法律的目的定位为限制政府权力和保护个人自由，甚至是扩大自由，他认为对自由的侵犯，最有可能的就是(执行法律的)政府。一方面政府通过制订法律、执行法律来维护个人自由和社会秩序，另一方面，这种维护的力量——行政权力又是干涉个人自由和影响秩序最强力因素，这或许是行政法本身的悖论。

(四)对行政执法进行伦理规制的重要性。在现行条件的法治社会中，行政执法在合法性外衣里面暗藏着广阔的自由裁量空间，行政执法在执法主体、执行法律种类、执法裁量、执法条件选择、执法时间和区间选择、执法程序、执法监督各个环节和层面都有非常大的自由空间。而黑格尔在《法哲学原理》中指出:“伦理是自由的理念”，“一切正义和道德的行为均建筑在自由上面”。我们反过来可以认为:人以之为自由的边界其实就是内心所接受的伦理道德。李建华教授在《自由的伦理特性》(《求索》1992年第3期)一文中认为自由的边界其实就是伦理，他说:“一切行为的伦理价值就在于对社会或他人的责任和义务，而责任的前提就是行为选择的自由”。当下，中国确实需要进一步强化法治思想，但是，这种法治必须是一种道德的治理，德法兼治是当代中国无法回避的选择。行政执法自由空间存在的问题非法律本身可以解决，它的存在恰恰为伦理的介入提供了研究空间，这是伦理规范的“入场券”，同时也是“邀请函”。“入场券”的涵义是这个自由空间当然地属于伦理的领地，“邀请函”的涵义是说明法律对道德的接纳和期盼。

对行政执法的正当性进行研究，可以扩展行政伦理学的研究。所以在梳理行政执法伦理时必须简要地回顾行政伦理的研究现状。20世纪初，伊顿(D·Eaton)在《英国文官制度:带有弊端的历史及其改革以及对美国政治的影响》一文中认为:道德感和民族精神以及正义和自由是行政伦理的重要原则。30年代，高斯(J.M.Gaus)、迪莱克(M.B.Dimock)等人开始关注自由裁量权问题，他们合著了被认为是早期行政伦理学研究较为系统的著作《行政学前沿》。国外行政伦理学的研究以美国为中心，1949年，莫斯顿·马克斯(Morstein Marx)出版了《行政伦理学与法律规则》(Administration Ethics and the Rule of Law)一书，呼吁建立系统的“行政伦理学”。接着阿普尔比和利斯进行了更深入的思考和研究，分别出版和发表了《民主政府的道德与管理》和《政策决策伦理学》。到20世纪70年代，按照特里·L·库珀的标准，美国的行政伦理学作为一门独立的学科正式确立，他在1994年出版了影响巨大而深刻的《行政伦理学手册》(Handbook of Administrative Ethics)。在美国，不单重视行政伦理的理论建设，也非常注重行政伦理的实践建设，美国公共行政学会(ASPA)在1976年成立了“职业标准与伦理学委员会”，1984年，出台了所谓的“ASPA伦理法则”，次年还配套制订了一本执行指南。尤其重要的是，美国把行政伦理的执行提到立法层次，1958年，美国国会通过了《政府工作人员伦理准则》;1978年参众两院通过了《美国政府行为伦理法》，1992年美国政府颁布了操作性非常强的《美国行政部门雇员伦理行为标准》，同时，美国会和政府还设立了相应的管理与监督机构。

国内的行政伦理研究是与政治体制改革尤其是行政制度改革同步的，从二十世纪八十年代开始，进入二十一世纪后，随着行政理论的不断发展，行政改革实践不断深入，对行政伦理的研究也逐步展开并不断深入。从国内研究现状看，理论成果主要分为教科书、论文、专著三种，从中国期刊网的检索情况看，1979年到2009年30年间，题目中含有行政伦理的论文有526篇，以行政道德为关键词的论文有463篇，专著有近20本。如李建华著《行政伦理导论》、王伟著《中国韩国行政伦理与廉政建设研究》、张松业著《国家公务员道德概论》，徐颂陶著《行政伦理学》、王伟著《行政伦理概述》和《行政伦理学》、张康之著《公共管理伦理学》和《寻找公共行政的伦理视角》以及他和李传军主编的《行政伦理学教程》等，但总体而言还是比较少。国内行政伦理研究涉及的主要问题有:行政伦理的视角分析，行政伦理的概念范围，行政实践的伦理规范，行政人员的道德修养等等。在研究上还缺乏对行政制度的价值基础伦理考察，缺乏对中外传统行政伦理资源的分析借鉴，缺乏深入分析约束政府行为的伦理规范及如何实施，当然也缺乏对行政的组成部分的伦理审视以及对行政伦理诸范畴的深入分析，如本文要着重研究的正当性问题。

在笔者以“行政正当”为标题在中国期刊网搜索，只得到区区5篇文章，这其中还有3篇属于案例分析，仅2篇为纯理论文章。但近年来，国内已经有一些学者对行政的正义性这应该属于行政正当性题中应有之义的问题进行关注，大致集中在以下几个方面:(一)将正义或公正作为行政伦理的基本价值取向和原则。罗德纲教授通过分析现代行政是责任行政、民主行政、公共行政，说明“公正与正义原则更适合于现代行政”，他认为正义是公共行政伦理的基础价值观。冯益谦在其主编的《公共伦理学》中，主张将公正原则作为公共伦理的基本原则之一。(二)将正义或公正作为行政的伦理目标。张康之教授较早提出了公共行政公正的问题，认为政府是社会公正的供给者，他说:“人类的公正理想必须在社会发展中才能得以实现，而政府及其公共行政在自觉实现公正的努力中，必须在社会发展的目标体系中突出人的全面发展的核心位置，才能做到公正行政，才能担负起促使社会公正实现的使命”(张康之《公共行政:朝着追求公正的方向》、《中外学刊》2000年第3期)。韩升在《社会公正:现代公共行政的伦理目标》一文中通过对公共行政权力产生的根源、公共权力行使的合法性、公共行使权力追求的目标的分析，论证了社会公正是现代公共行政的伦理目标和价值取向，他认为“公共行政的过程就是公共权力的产生、运行和发挥作用的过程，公共权力要提供一种实现社会公正的规则和秩序，公共行政自然要以实现社会公正作为其伦理目标”。(见《四川行政学院学报》2005年第1期)周光辉、唐克军、郭夏娟、吴翠丽等都分别从不同角度对这一命题做出了论证的努力。(三)将正义或公正作为行政主体的重要德行。李文教授在《西方行政伦理的正义论》一文中论述了正义是行政官员的重要德行之一，公共行政正义就是要求行政官员必须以正当的方式为公共利益行使权力。张康之认为制度的道德化是基本的、初步的，它只可能是一种低限度的一般性的道德原则和规范，而行为主体作为公共权力的执掌者和行使者，公正不仅是公共行政运行的客观需要，而且对整个社会和健全有着重要的影响。湖北大学的胡军、孙友祥认为，公正原则是国家治理者在治国时应遵循的最重要的道德原则，这对实现社会发展目标、保证社会秩序的正常运转意义重大。

国内对行政正当性问题研究已经有了一个良好的开端，对行政正义的研究是多角度、多层面的，但客观地说，目前的研究仍处于摸索阶段，还缺乏对正义在整个行政过程诸环节诸要素诸子系统的分析，况且，行政正当性问题本身也是行政伦理问题中特别重要的部分。

目前就行政执法正当性问题进行专题研究还非常少，纯理论探讨的就更少，更多的是从行政执法机关从工作实践的角度提出问题和对策，且因行政伦理学的学科建设和深入研究还需待以时日，所以对行政执法就其正当性研究来看，更多地要借鉴行政伦理研究、行政执法伦理研究、行政正义性问题研究的成果，这也是笔者作上述梳理的理由。不过对行政执法正当性课题的研究而言，以下这些论文具有十分重要的借鉴意义。龙兴海教授在《行政处罚伦理》(《长沙电力学院学报》(社会科学版)2003年第4期)一文中认为，作为行政执法组成部分的行政处罚，其存在的目的就是纠正不公，恢复公正，出发地公正正当是实现处罚的行政价值目标的内在要求。后来，他在《行政强制伦理》(《长沙理工大学学报》(社会科学版)2004年第4期)一文中，提出了行政强制的“适当性”问题，并指出“适当性”应该从三个方面理解:1、不侵害相对人的合法利益;2、损害最小化;3、避免对弱势群体造成非人道后果。赵凯在《行政管理研究》上发表的《论行政执法正义性》中论述了法的正义性正当性对行政执法的重要性，探讨了正义性正当性的标准为三:1、法治标准;2、合理性标准;3、利益兼顾标准，最后还提出了保障行政执法的正当性的制度设计。宋春明、宋慧斌在《对我国行政立法与执法公正的思考》(见《山西经济管理干部学院学报》2007年6月第15卷第2期)中着重从执法监督的角度论述了如何确保行政执法的公正性。云南警官学院的高志雄在研究公安行政执法的公正性问题时，其实也探讨了所有行政执法的公正问题，并把公正原则具体体现为依法办事，平等对待相对人、合理考虑相关因素、回避制度、说明制度，他还提出要适度控制自由裁量权，严格遵守行政执法公正性和正当性。华侨大学的张德瑞把平等对待作为正义理念的重心，他引证美国学者戴维斯的把平等对待引伸为“比较正义”(comparative justice)，即在相同的情况下获得相同待遇才是正义。湖南财经高等专科学校的刘建发在《强化我国行政执法公正问题浅析》(《行政与法》2006年11期)中从实证的角度分析了行政执法不公正的现象原因以及对策，刘作翔、张洪明则更加深入地研究了行政执法公平正义实现的基本条件，分别从前提、关键、保障和补救四个方面论述了行政执法正义的实现因素，赵凯、陈秋红也对行政执法的实现进行了探讨，他们把主要着力点放在行政执法主体上，“行政执法主体对法的价值的认识对法的执行具有至关重要的影响”，“要能透过法的制度及其规范而紧紧抓住其背后的价值，必须要求行政执法人员具有正确的价值取向和足够的法的价值修养”(《理论界》2005年第7期)。傅国云在1996年第6期的《中南政法学院学报》中发表《再论行政执法的合理性原则》，在论述行政执法合理性原则时，把行政自由裁量的行为正当、执法程序正当作为重要组成部分，他借鉴了西方对于合理性原则的阐释，在英国合理性原则往往表现为“自然公正”、“正当法律程序”的原则，其基本内容包括:1、听取对方的意见。2、自己不能作自己的法官。美国学者往往把合理与公正相通使用，把合理性等同于正当性。西南政法大学王连昌、王学辉早在1999年就撰写了《析行政执法的概念和基本原则》(《湖南省政法管理干部学院学报》1999年第1期)一文，在论及行政执法公开公正原则时，探讨了更深层次的动因，即行政执法的价值追求以“利益论”、“公益论”作为理论依据，他们分析了英美法学国家“私益论”的得失，分析了德奥等国的“公益论”得失，结合中国长期以来坚持国家、集体、个人诸利益兼顾的原则提出了“兼顾论”一说，应该说这具有了对行政执法正当性问题研究的深度。

就笔者所收集和整理的关于行政执法正当性正义(公正)性问题研究文献来分析，可以得出两个初步的结论:(一)是国内的学者们从各种角度已经介入或开始了行政执法正当性问题的研究，在行政执法正当性应该包括的伦理标准上基本上趋同于法治精神、公开公平精神、平衡精神，分析了行政执法面临正义困境的原因，并且提出了一些应对之策。(二)目前的研究还不够深入，也是零星分散的，并不是以把行政执法正当性问题研究提升到一个真正学术课题的程度。目前的研究还没有从一个系统理论的角度来论证行政执法本身的伦理属性、正当性质，在实践问题的层面上，也没有更深入地分析问题和困境存在的伦理原因和正当性缺失以及因何缺失，提出解决问题的对策上大体都只是简单地提出几条普通的道德标准，并且在这些标准的提出上对合理性、正当性(legitimacy)、合法性(legality)一些概念进行了文字上互相解释，而没有对其内在的递延性、逻辑结构进行厘清。

笔者试图以罗尔斯的《正义论》为主要理论依据，对行政执法的正当性从目的、制度、具体实践、道德评判等以其平等自由原则、差异性原则来进行分析，当然也会逻辑的前溯到亚里士多德的《尼各马可伦理学》中对“过与不及”的“中庸”原则的借鉴，笔者将试图论述正义是行政执法的核心价值和首要伦理规范，同时说明:(一)正义性与正当性的异同。正义性在探讨时更具有伦理学的意义，也较正当性的操作层面更具有形而上学意味，但由于此概念在行政伦理学、法伦理学的各种研究中已经广泛展开，行政执法的正义问题相对缺乏更具个性的研究空间，而正当性概念外延相对宽泛，在作为评价指标时，正当性标准较正义性标准较少主观因素，而容易具有客观性，对于类似行政执法这种实践操作层面的课题而言，正当性研究的现实意义较大。(二)正义是行政执法本身的目的。行政执法应该具有一个目标体系的，最高层次的，应该是“原初状态”下所有人都认可的最大的利益，而这个利益的取得不影响某个具体人的利益，这属于价值理性层面。最低层次就是忠实地完成行政执法，达到其具体的目的，这里更强调效率，主要研究行政执法的工具理性层面。笔者在文中将论述介于最高目的和最低目的之间的中间目的，此目的既包涵最低目的，也要符合最高目的的精神，这个目的就是实现执法正当。(三)行政执法主体的自我约束和行政执法的客体约束都以正义为基础和根本，而在主客体共认的正义区间笔者定义为正当。行政执法对社会生活的干预是为了实现正义，而由于这种干预的广度、深度和速度，它本身有权力、权利扩张的欲望，因而对其本身也必须有正当性约束，这也是我们借鉴西方法治精神不得不重视的一个方面。

基于上述梳理和分析，笔者认为:

一、道德伦理规范特别是正当性对于行政执法具有重要意义。分析当前行政执法存在的问题及解决问题时遇到的困惑，可以说明法律并不能完全解决法律本身的问题，从更高的层面来分析，道德和法律具有同源性和同构性，也存在互补性。亚里士多德说:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度”。格老秀斯指出:“自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐合，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要”。卢梭补充道，一切国家的法律，“只有以自然法为根据才是公正的，它们的规定和解释，必须以自然法为根据。”罗尔斯进而认为，如果社会法律制度不符合正义，就应该废除它。因此，法治的价值取向便以正义和善为其主导性价值，从而达成了这样一种共识，即“法律若以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法”。由此可见，正义与善的道德原则始终是一切法律与现代社会法治的基础。中国传统法哲学是以儒家法哲学思想即以伦理关系来涵析法律关系，以伦理价值来作为法的价值，所以将伦理道德作为法的本原、本体和价值取向，而这种伦理道德既包括人伦道德准则，也包括治国原则、政治制度和国家结构等。从《尚书》中可知尧、舜、禹就是以德治天下的典范，孔子尊崇尧、舜、周公等人物，倡导以德治国，对后世产生了重大影响。孔子在《论语》中说:“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”关于道德和法律的互补性，他说:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼有耻且格”。荀子也说:“以善治者待之以礼:以不善治者待之以刑”。

二、与所有公权力一样行政执法权力来源于私权的让渡，行政执法本身存在就是因为理性公民关于社会生活的正当性要求。笔者认为原初状态“无知之幕”下的公民是理性公民，为了个体的长远利益和整体利益，他们愿意付出失去部分自由的代价。而这种自由的失去是通过对社会生活干预实现的，主要包括司法管理和行政管理，行政执法是这种权力的执行中的主要部分，因而行政执法的存在究其本质而言是正当的。

三、行政执法的目的和制度必须具有正当性。就来源看行政执法是理性公民的正当性渴求，但具体的行政执法又会遇到技术性要求和压力，因为法律本身具有固定性强制性，它的执行具有很强的程序性，所以在执行过程当中具体的目的并不直接由道德做出规定，而是法律条文。这样有可能会导致具体目的和终极目的的差异和偏离，当然这当中的原因是非常复杂的，如腐败问题、对法律理解的程度问题、执法者本身的素质、道德取向等等。此外，行政执法的制度部分也是可能与正当目的发生偏差的领域。

四、程序、自由裁量影响行政执法最终后果，所以必须正当。对行政执法自由裁量进行道德规制十分重要，要确保道德规制的有效性，重点应考虑以下五个基本原则:

1、公民人权保障。行政自由裁量权在本质上也是一种公民私权的一种让渡，这和政治法律的性质是一致的，那么在行政自由裁量的过程中，应该注意到公民的合法权益不受侵犯，特别是公民的人权不能受到侵害。

2、公共价值取向 。在公共利益的实现上，行政自由裁量权的使用要符合公共利益的最大化。在具体行政行为的自由裁量当中，公共利益的最大化其实是与立法精神一致。在官僚体系中,公共利益的考量有时未必会与个人利益、组织利益或辖区民众利益相冲突,但是最终公共善应该超越它们,成为道德模糊判断的标准。这也是卢梭一再主张的局部意志不应超越和扭曲一般意志。当然如何实现公共利益的最大化，并不是可以随便量化的，这需要行政主体正确价值观和综合素质的提升，这是对于个体而言的，对于行政机关而言，就可以从队伍建设、机关文化建设等全方位加强。

3、公平对待各方。公平指“处理事情合情合理, 不偏袒哪一方”(《现代汉语词典》, 商务印书馆1983 年1 月第2 版, 第384 页。),即法律的“公正”、“正当”、“合理”、“恰当”地适用, 公平又指“道德上的一种理想, 认为法律试图支持对权利的保护和对过错的处罚。公平和法律并不同义, 某些法律可能被说成赏罚不明的”((英) 伊丽沙白·A ·马丁:《牛津法律词典》, 蒋一平等译, 上海翻译出版公司1991 年12 月第1 版, 第275 页), 杭州大学法律系教授傅国云说:“公平在行政裁量中体现为各种形态。比如, 合理裁量、依法裁量体现公平, 而其对立面为滥用职权、显失公正;责罚相当、同责同罚、一事不再罚显示公平; 而责罚悬殊、同责不同罚、一事重罚为不公平。因此, 公平应寓于行政立法、行政裁量、行政救济之中。公平不仅是市场经济的自然法则, 而且也是行政自由裁量自身发挥功能的基本条件”(傅国云 :《公平在行政自由裁量中的价值定位及其实现》，《行政法学研究》1998年第二期第八页)。 公平原则要求行政主体在自由裁量中应当公平地对待任何有关的行政相对人，尽管不同的行政相对人可能在地位、身份等方面有差异，但行政主体却不能因此而优待或歧视任何行政相对人。行政主体应当客观地根据事实的性质、情节、后果等按照同一标准做出自由裁量，而不能根据行政相对人的地位、身份，随意变动标准，使不同的行政相对人受到不同的对待。自由裁量中的不平等对待是应该受到道德谴责的行为。因为这样的行为不仅降低了法的严肃性、权威性，而且是对于行政相对人的人格的戏弄和蔑视，是对于人的尊严的侵犯和践踏。“人是目的”、“以人为本”等道德主张，是以对“人人平等”的确认为前提的。而如果行政主体在自由裁量中不平等地对待不同的行政相对人，则必然导致“仅仅以人为手段”的道德后果。

4、公正处置事务。公正处置要求行政主体在自由裁量中秉公办事，不考虑任何私人的利益。从本质上看，行政自由裁量权应该代表社会全局性的利益。因此，行政自由裁量权不能被用于有助于行政主体的私人利益，行政自由裁量权不能蜕变为谋取私利的工具。而现实往往会在这里出问题，除了在宏观和微观的制度安排上要考虑以外，与具体行政行为可能涉及私利的行政主体应该回避，这当然是伦理规制之外的，不过却十分重要，特别是许多利益的相关方并不是确定和穷尽的。主动回避也是主体道德水准的一个证明。

5、公开社会监督。对行政自由裁量权使用过程和结果进行公开的监督是非常有效的。这种监督当然也包括法律监督，但由于自由裁量权是法律本身所赋予并在法律本身允许的范围内的，法律监督很难取得实质性的效果，要是有，则说明法律所制裁的并不属于它自己赋予的自由，而是在此之外的。当然也可以有行政监督，行政机关可能会在法律的框架里再细化，以压缩具体行政主体的自由空间，这种监督实际上很有效果的，但自由的空间依然非常大，这就需要道德的力量来监督，其中公众舆论的道德监督更有利于促进有关行政自由裁量的道德原则的内化，公众舆论的道德监督，直接评判行政自由裁量行为的道德是非，依据明确的道德尺度赞扬、鼓励合于道德的自由裁量行为，或谴责、批评不合于道德的自由裁量行为。

五、行政执法主体身份必须正当。身份正当一般而言是合法性，而合法性本身具有伦理涵义，这是第一层次。作为私权让渡的接受者或代表者，行政执法的主体无疑有更高的伦理要求，特别是公平正义的人格品质，这是第二层次。相对于传统的主客体关系而言，讲究行政执法正当性前提下，新的执法模式建立的重点是重新把握这种关系的内在契约关系，权力让渡关系，代表与被代表者的关系本质，因而主体的忠诚度非常重要，而自以为大权在握而漠视主客体关系本质的行政执法者不具有正当性。