行政调查及其程序原则

    近年来的中国，几乎每一件重大事故发生后，紧接着的就是“事故原因在正调查中”。其结果往往就是责任未能追究、教训未能吸取。究其原因，非法治思维和法治方式的行政调查程序，当属首位。认真进行行政调查的理论研究，充分认识现行行政调查制度运行中存在的问题，确立法治化的行政调查程序，是深入推进依法行政、加快法治政府建设的必然要求。

　　一、行政调查的性质及其与相关概念辨析

　　行政调查形态的复杂性以及在性质上明显兼具程序性和实体性的特点，使得对其性质的界定不像对行政处罚、行政许可等典型行政行为定性那么容易。任何一个行政行为的最终作出都离不开相关信息的采集和事实的认定，因此，作为信息采集和事实认定过程的行政调查也就伴随所有行政行为。由于行政调查行为的特殊性，行政法学界对行政调查的定性也不尽相同。

　　有学者认为，行政调查是行政机关所为的行为类型之一，与行政处罚、行政许可等行为并列；行政调查是行政上的一种制度；行政调查是行政程序的第一阶段。此外，有的学者将行政调查作为一种收集资讯的活动，而对其中的法律问题加以研究。[1]有学者认为，行政调查在行政法上的重要性，不亚于生理上血液之于身体的重要性，但由于行政调查的形态极其复杂，应将其作为一个现象进行全面的研究，而不能牵强地把它放到任何一种已经类型化的行政行为中。[2]我国行政法学界早期对行政调查的性质认定主要有“事实行为说”、“程序行政行为说”和“中间行政行为说”三种学说。“事实行为说”认为，行政机关在管理活动中作出的检查行为仅以影响和改变事实状态为目的，只涉及程序权利和义务，而与实体权利和义务无关。“中间行政行为说”认为，行政调查是行政主体的某一行政行为的中间阶段，一般情况下不作为独立的行政行为出现。“程序行政行为说”认为，行政调查本身是一种独立的行使行政职权的程序行政行为，它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。它与行政许可、行政处罚、行政强制执行等具体行政行为密切相关，是行政管理过程中不可或缺的环节。[3]但也有学者认为，从比较行政法的视角看，上述三种学说都只概括了行政调查的一部分特征，理论上存在以偏概全的不足。[4]该学者还进一步引述国内外学者的观点予以阐述。例如，源于德国法的调查职权主义认为“行政机关应本于其职权调查事实真相，不受当事人主张之拘束，体现为行政调查的主动性、全面性和裁量性”。行政机关负有概括的调查义务，同时，行政机关对具体的调查方法享有广泛的裁量权。[5]而在日本，行政调查同样广泛存在，“和没有理由的行政决定是不存在的一样，可以说没有调查先行的行政决定是不存在的”。日本行政法学家盐野宏认为，根据行政行为类型论来看，行政调查都属于事实行为，但就其和相对人的关系来看，行政调查表现为多种形态。有的行政调查属于纯粹的事实行为，有的行政调查是通过刑罚来保证其实效性的，也有的行政调查可以行使物理性实际力量（即直接强制）。[6]近年来，国内行政法学界也越来越多地倾向于这一认识。例如，有学者认为：“行政调查就可以被定性为是以动态方式实现行政目的、具有独立价值的‘一般性制度’，”行政调查既具有相对独立性，又是任何行政决定的必经阶段，是“构成行政过程的诸制度元素中具有一般性作用和普遍性价值的制度”；同时，它不仅对行政主体做出决定是一个过程，对于相对人参与、表达意见也是一个过程。有学者从权利保障的角度批判了将行政调查单纯界定为事实行为的观点，认为该观点将导致行政调查中滥用权力、漠视相对人权利；因此，应根据是否行使了权力区别认识权力性行政调查与非权力性行政调查。[7]有学者认为，从客观上看，实践中的行政调查既有属于事实行为的，也有属于行政行为的，不能一概而论。一些不会直接产生法律效果的调查，如人口普查、地震损害调查评估等，属于事实行为，它们只作为一种管理方法而产生管理学方面的意义；另一些行政调查会产生法律效果，这些法律效果是多方面的：第一，行政调查机构拥有调查职权，被调查人有配合的义务，如果不配合则会引起不利的后果；第二，行政调查的结果直接影响后续行政行为的作出；第三，有些特定的行政调查方法直接关系到相对人的人身自由权、住宅权、储蓄保密权等。这些产生法律效果的行政调查属于行政行为。[8]

　　我国台湾地区的行政调查与祖国大陆行政法学界研究的行政检查具有一定的共同性。在我国台湾地区虽然早就将行政调查作为行政机关执行职务时不可缺少的手段，在“制定法上”也早就有明确的规定，但行政法学界真正比较全面地研究行政调查问题，则是在1989年之后。此前的行政法学教科书以及行政法学者即使涉及行政调查，也未予其应有的地位，其在行政法学教科书中并没有被专章研究，学者们对行政调查性质的认识也不一致，例如有的学者将行政调查列为非权力作用，[9]有的学者将行政调查列为单纯的事实行为，[10]有的学者将其列入事实行为之强制性权力措施。[11]1989年之后，我国台湾地区行政法学者开始专门研究行政调查之概念，或者系统地引进美国和日本行政调查的理论与制度。目前，我国台湾地区行政法学界对行政检查以及行政调查的研究，无论在广度上还是在深度上均已达到相当的程度。有学者认为：“行政检查，简言之为行政机关为达成特定行政目的，对于特定行政客体所为之察查、收集资料活动，或指行政主体以收集、察查、验证相关事实与资料为目的，就个别具体事件，针对特定人民，行使公权力之事实行为。”[12]有学者对行政调查的涵义与范围等作了全面而深入的研究。就行政调查的涵义，该学者认为，从总体上来讲，行政调查是指行政机关为达成某一特定的行政目的所为之收集资料的活动。行政调查在制定法上用语极为多样化，有调查、勘察、稽查、检查、查核、检验、询问、访视、普查、察查、稽核、审核、查验等。这些用语虽然与收集资料活动有关，但出现在行政程序过程中的先后与调查目的却不尽相同，有关调查对象、手段、程序、调查资料的处理、权力界限与法律救济也有差别。因此，行政调查的涵义又可以从不同层次上界定。最广义上的行政调查，泛指行政机关的一切收集资料的活动。这一意义上的行政调查又可以分为两个部分：一是行政主体对外部行政相对人实施的“外部的收集资料活动”；二是行政主体内部调查机关向其他机关调阅资料或者上级对下级实施的业务检查所为的“内部作业查核活动”。广义的行政检查，仅指“外部的收集资料活动”，是行政主体为达成行政目的对私人所为的各种资料收集活动。美国行政法学中的“Administrative Investigation”或“Acquisition of Information”，日本行政法学中的“行政调查”或“资讯取用”就是在这一意义上使用的。这个意义上的行政检查存在于所有行政程序之中。日本学者盐野宏所说的行政调查是一切行政活动之基础，也是基于该种意义上的行政调查而言的。

　　自上世纪70年代开始，行政调查在日本行政法上逐渐获得明确且单独的定位，但学者们在行政调查的概念与定位上见解不一，以下几种观点颇具代表性。（1）行为类型说。该观点以质问检查作为一种行为类型，与行政命令、行政处分并列；（2）行政上制度说。该观点认为行政调查是行政过程之一环，为各种行政行为均需要使用的共同制度；（3）行政处分之先行程序说。该观点从行政程序法的角度，认为行政调查是行政处分之先行程序；（4）资讯收集活动说。该观点放弃在现有行政行为体系中为行政调查寻求定位的尝试，着重从行政调查的本质功能（包括各式各样形态的情报收集活动）来为行政调查定位。[14]

　　韩国对行政调查有专门的法律规定。[15]该国《行政调查基本法》第2条规定：“所谓‘行政调查’，是指行政机关为了收集决定政策或者履行职务所必要的信息或资料,进行现场调查、阅览文书、抽样等或者责令被调查对象提交报告或要求提交资料以及责令出席、进行陈述等的活动。”可见，韩国也是将行政调查界定为一种为实现某种行政目的的程序性活动。

　　从上述国内外学者对行政调查性质的研究以及立法和行政实践中可以看出，确实不能对行政调查做简单的非此即彼的结论，而应该从行政过程论的角度整体性地、分门别类地把握行政调查的性质。第一，行政调查既可以是一种为了解社会、经济发展整体状况而进行的独立的调查行为，也可以是行政决定做出前的前置性程序。因此，不同种类的行政调查，既可能是没有明显影响相对人实体性权利的事实行为，也可能是行政行为本身或者行政行为的一部分。第二，进一步分析，上述的后一种情况中，行政机关可能根据调查对违法行为做出处罚决定，或者对许可申请做出批准决定，从而使“调查—决定—执行”构成一个行政过程的链条。但行政机关也可能在例行性、日常性的调查、监督检查中，对不予配合调查的相对人采取了强制措施后却没有发现违法行为，而不需要做出行政决定。不同情形下的行政调查，可能是行政决定的前置性程序，是一种中间行为、阶段行为，也可能是具有独立意义的行政行为。因此，从行政过程论的角度整体地、分类地把握行政调查的性质更具有合理性，应当把行政调查作为行政机关针对行政相对人收集信息或证据的一种复合的、多样的行为来把握。尤其是针对行政调查大量散见于我国各部门行政法的现状，这种观点更有利于认识不同部门的行政调查的复杂性、多样性，在尊重个别性的基础上寻找一般性。[16]

　　综观中外学者的研究，结合行政实践，笔者认为，行政调查的实质在于行政主体为了实现一定的行政目的，依照其职权对特定的行政相对人进行的了解有关信息、收集有关证据，或者认定处理有关行政事件所依据的行政活动。实践中，不管是针对个案对行政调查，还是针对特定事项的行政调查，其绝大多数表现为程序性行为。例如，为规范环境行政处罚的实施，监督和保障环境保护主管部门依法行使职权，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，《环境行政处罚办法》第26条规定：“环境保护主管部门对登记立案的环境违法行为，应当指定专人负责，及时组织调查取证。”

　　（一）行政调查与行政检查

　　对于行政调查与行政检查两种行为，它们之间是包含关系，还是本来就是互不相同的行为，学界也有不同的认识。有学者认为应当严格区别行政调查和行政检查，并认为行政检查可以事先进行，也可事后进行，而行政调查只能在事后进行；行政检查权须经法律特别授权，行政调查权则必然包含于行政管理权中；行政检查属于行政处理行为，直接产生法律后果，而行政调查属于准行政行为，并不直接产生法律后果。[17]有学者专门研究了行政检查与行政调查的区别，认为行政调查是行政机关为了正确地做出决策和决定而依法收集信息和了解情况的行为。它和行政检查的共同点在于，两者都是了解情况的行为，但行政调查的目的是查明情况，为行政决策提供依据，保证行政决定的客观性与适当性。行政调查是行政主体在作出行政决策和决定之前进行的，行政检查是在法律制定之后或者决定做出之后进行的，目的是保障法律法规和行政决定的执行。行政调查既可以是一个独立的行政行为，也可以是其他行政行为中的一个环节，但行政检查都是独立的行政行为，尽管检查的后果可能会引发另一个行政行为。[18]我国台湾地区的部分学者也认为职权调查和行政检查属于行政机关资讯获得权的两种途径，相比于职权调查，行政检查较为例行、一般。[19]

　　有的学者则认为，应当淡化行政调查与行政检查的区别。该学者认为：“在行政实践活动中，行政调查和行政检查并未被严格区分，两者的区别只具有局部意义。”“行政调查的外延大于行政检查……行政调查可作为上位概念，行政检查可作为调查的一种方法或手段。”[20]有学者认为，若从规制行政调查中强制的角度把握“行政调查”与“行政检查”的概念，应当认为行政调查包含了行政检查，不应把两者作为两种行为，理由如下。第一，如前所述，认为行政调查不直接产生法律后果的观点并不成立，在办理行政案件、做出行政决定前采取的调查若使用了强制措施，同样产生法律后果。将调查与强制的行为人为割裂来分析，不符合行政过程论的视角。第二，在调查或检查过程中采用的强制措施，从程序、手段、权利救济等角度看，并无本质区别。若将两者认为是两种行为，则必须发展出“行政调查中强制”和“行政检查中强制”两个概念方能完整阐述“行政强制”的外延。与经典的“三分法”相比，这显然是理论建构的重复和累赘。[21]

　　有学者认为，行政调查不同于行政检查，行政检查只是行政调查的一种，而不能涵盖行政调查的全部。该学者认为，行政调查是行政主体为了实现一定的行政目的而收集、整理、分析有关资讯的活动，它不同于公安机关或者检察机关为了追诉犯罪而进行的刑事侦查、立法机关为立法广泛征求各方意见的活动以及司法机关为裁判而进行的法庭调查。该学者还进一步认为，行政调查一方面是行政管理不可缺少的重要手段，另一方面又关系到公民基本权利与自由的限制与剥夺，因此，行政调查要解决的问题实际上是一个宪法问题，是在宪法意义上解决行政权与公民权之间的关系。[22]

　　综观理论研究与客观实践，笔者认为行政调查与行政检查作为两种不同的行为，确实不能完全等同，两者存在内涵与外延上的区别，但是这种区别又不是本质上的。行政调查是上位概念，涵盖行政检查，行政检查有时就是行政调查的一种方法和手段。[23]

　　（二）行政调查与即时强制

　　在行政法学研究中曾经有一种观点，即将质问、检查和为调查出入营业场所等一切为行政目的而收集资料的活动均看作一种即时强制。但有学者从目的的间接性与强制的间接性两个特征的角度，将行政调查的概念从即时强制的概念中分离出来。其理由是：第一，即时强制本身即为直接实现行政目的的最终行为，而行政调查对于行政目的的实现只具有间接的准备和补充作用；第二，即时强制可以对私人的身体或财产为强力行使，而行政调查一般不采用强制手段，其实效性通过罚则来确保。但也有学者对此持不同观点，认为应该将行政调查从即时强制中分离出来，但上述理由并不完全正确。该学者进一步认为，之所以将行政调查从即时强制中分离出来，原因在于即时强制的概念并不能完全涵盖行政调查的所有形态，即时强制与行政调查在概念上是交叉关系，而不是包含关系。[24]

　　实际上，严格来讲，在辨析这一对概念时应当讲到的是行政调查中的强制与即时强制。因为强制并不时刻出现在行政调查中，只有当被调查对象不配合调查时，为了确保行政调查的顺利进行，行政机关才能依法采取强制。行政调查中的强制是为了正确作出行政决定而采取的一种搜集信息的活动。即时强制则是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。即时强制是行政行为的一种形态。即时强制作为一种行政行为受法律约束自不必说。例如，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

　　二、行政调查的类型

　　行政调查的形式有多种。根据其目的，行政调查可以分为个别调查和一般调查；根据法律保留的强度、被调查人协助义务的程度、寻求司法救济的方式的不同，可以将行政调查分为任意调查和强制调查；其中，强制调查又分为直接强制调查和间接强制调查；[25]根据行政机关在调查中的地位，行政调查可以分为依职权调查和处理主义调查；[26]有学者认为，根据调查目的不同，行政调查可分为以调查本身为目的的调查和以作出行政决定为目的的调查；而后者又可细分为监督性调查和取缔性调查。[27]有学者认为，行政调查有几十种之多，但不一定都有法律意义，以下几类具有法律意义：前置性调查与独立性调查、强制性调查与非强制性调查、对人体和行为以及财物的调查、对当事人的调查与对证人的调查、依申请行为中的调查与依职权行为中的调查、书面调查与实地调查。[28]

　　有学者在对行政调查作更深入研究的基础上认为，从行政过程论和尊重相对人参与权的角度，任意调查和强制调查不应仅仅是两种并列的调查类型，而应当同时是行政调查的不同进展阶段。具体而言，获得法律规范笼统授权的行政主体皆有权实施任意调查，因此在所有领域（包括可以实施强制调查的领域），行政主体也应当从任意调查开始其调查行为，以期获得相对人的积极参与和自愿配合——除非出于特定的紧迫情形而依法被迫径行采取强制措施。如果相对人拒绝配合调查，在无权采取强制调查的领域，行政主体只能终止对该相对人的调查；在有权采取强制调查的领域，行政主体才可以考虑选择强制手段。这种从任意调查到强制调查的进展过程，体现了比例原则中的必要性原则对行政调查中强制的规制。鉴于行政调查形态的多样性，特别是把行政监督检查认定为行政调查的一种方式，那么，可以以调查目的的多样性作为分类维度。监督性调查是一种日常的、例行的检查，目的是为了督促相对人履行法定义务、确保正常的行政管理秩序，并不必然以做出行政决定为目的，因此“监督性调查”应该从“作出行政决定为目的的调查”的子概念中排除出来。至于“取缔性调查”，不包括行政主体在依申请行政行为做出决定前对申请人提交的材料做实地调查、核实情况的情形，也不包括行政主体在做出行政规划、行政命令等非处罚性质的依职权行政行为的决定前所做的调研，这一概念显然外延太窄。当然，以监督检查为目的的行政调查在实施过程中发现违法行为的，行政主体也会做出相应的行政处罚、行政强制决定，但这并不影响调查实施前的本来目的。而且，实定法中对这种调查行为一般以名为“监督检查”的专门章节予以规制，表明了这种调查行为是一个独立类型。传统的任意调查和强制调查两分法已不符合行政过程论的要求。该学者着眼于调查行为的目的来做出分类，尝试把行政调查分为以调查本身为目的的行政调查、以监督检查为目的的行政调查和以做出行政决定为目的的行政调查。[29]我国台湾地区有学者根据行政调查的目的以及先后顺序，将行政调查分为：为妥适行使政策决定权，研定施政计划、颁定行政命令之目的，在行政立法之前所为之“规划调查”；许可认可等授意处分作成之前所为之“许可要件审查”；授意处分作成之后，为督促相对人遵守法定义务所为之“监督检查”；对违反义务行为准备实施行政制裁（含强制）之前所为之“违法事实审查”本身即为行政目的的之“户口普查”。[30]

　　实践中，即使在同一部法律中也会赋予行政机关不同的调查方法。例如，《对外贸易法》第38条规定：“启动对外贸易调查，由国务院对外贸易主管部门发布公告。调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。国务院对外贸易主管部门根据调查结果，提出调查报告或者作出处理裁定，并发布公告。”又如，《反倾销条例》第20条规定：“商务部可以采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况，进行调查。商务部应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会。商务部认为必要时，可以派出工作人员赴有关国家（地区）进行调查；但是，有关国家（地区）提出异议的除外。”可见，无论是理论研究，还是行政实践，行政调查确实表现出多样的形态。唯其多样，就更需要有统一的基本程序规制。

　　三、现有行政调查程序制度之不足

　　当前，在我国，行政调查广泛存在于各类行政行为之中，但由于没有专门的行政调查法，而统一的行政程序法典至今尚未出台，行政调查程序非法治化现象非常严重，其主要表现在以下方面。

　　第一，行政调查程序启动的任意性。这种任意性不仅表现在行政主体的依职权调查行为上，而且表现在行政主体依申请调查行为上。前者表现为行政主体对某些需要基于调查而作出决定的事项不积极主动展开调查，后者表现为行政相对人提出申请后不及时进行相应调查。两者所造成的显而易见的后果则是，要么错失了调查的最佳时机，影响了行政行为的公正作出，要么使得事情久拖。这一严重违背行政主体法定职责必须为原则的任意态度，是诸多事件不了了之的重要原因。

　　第二，行政调查对象以及行政调查内容的选择性。行政调查的本质是为作出相应行政行为全面搜集信息和证据。因此，理应要求行政主体在全面调查原则指导下，对与作出的行政行为有利害关系的所有利害关系人作全面调查，同时，还要求对每一对象作全面调查。但实践中，有些行政主体往往对调查对象以及某一对象的调查内容有选择地进行调查，其选择的标准则是其自身对行政行为结果的期望。这是造成行政行为或因证据不足或因损害第三人合法权益而违法或者不合理的原因之一。例如，在2014年12月30日发生在福建省莆田市的一起恶性冲突事件中，行政调查对象以及调查内容的选择性就非常明显。该事件的起因为一年半前莆田市仙游县拟建的“蓝海精细化工项目”。当地政府发展石化项目的决心已定，推算项目每年可带来占本地财政收入三分之一的税收。然而，沿海村民拒绝在身边留下一个风险隐患。本来公众参与是环评报告中的关键环节，专门被列为一个章节以凸显其重要，如果公众参与不全面或造假，整个环评报告就失去了效力和意义。仙游县枫亭镇海安村村民在查阅这份512页的项目环评报告时，发现公众参与并不全面，报告仅根据169份调查问卷就得出反对者占3.95%的结论，报告倾向选用了“点赞者”，“填写赞成票的，还多是乡镇、村委会干部”，这无法代表客观的民意。部分村委会干部在接受《财经》记者采访时态度暧昧，“私下里肯定反对，但迫于压力很难明面表态”。东沙村村民自发组织对全村18周岁以上的6255人进行问卷调查，反对项目占99.84%，其中，“如果项目动工，您和家人是否参与群体性活动”这个问题，参加率高达94.05%。由于当地政府对项目落地志在必得，“旗帜鲜明支持项目落地”，“以钉钉子精神破解障碍”，全力以赴促进项目落地，结果群体性恶性事件终究未能避免。后当地官方表示，“蓝海项目”推进已列在其次，维稳工作被置于当前首位。[32]实际上，类似的情况近年来并不鲜见。

　　第三，行政调查内容的空洞化。有些行政主体不是从行政调查的本质要求出发，而是为了敷衍公众而进行调查，在调查的内容上表面而不务实，不注意全面客观搜集信息、证据，甚至避重就轻，从而导致所作出的行政行为不能为当事人或者社会公众接受。

　　第四，行政调查方式上的随意性。随着《行政处罚法》、《行政强制法》等法律规范的日益健全，对行政调查行为的方式规范也逐步健全。但实践中，有些行政主体无视既有的法律规范，在调查中随意采取各种手段和方法，甚至在一些直接影响当事人人身或者重大财产利益的调查中，也表现出方式方法上的极端随意性。

　　第五，行政调查时效上的随意性。调查时效对于行政主体及时作出行政行为具有重要意义。所以，在行政行为法中一般对行政调查时效均有明确规定。例如，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……。”但实践中，有些行政主体则表现出相当的随意性，无故拖延调查时限，致使行政行为无法及时作出。

　　第六，行政调查结果的秘密化。行政调查结果的秘密化主要表现为，调查结果不予公开，或者只是选择性地公开，而选择性公开的标准通常是基于调查主体的需要。从理论上来讲，调查结果是行政行为的唯一依据。因此，除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及法律规定不得公开的以外，应当向当事人公开，涉及公共事务的还应当向社会公众公开。但实践中，有些行政主体刻意隐瞒，甚至使调查结果神秘化，导致最后基于调查所作出的行政行为不为当事人接受。尤其是对一些社会公共事件调查结果的秘密化，使得政府行为的社会公信度大打折扣，甚至不具有社会公信度。例如，2015年1月25日，中国福利彩票“双色球”15011期“电脑直播”开奖，在没有预告之下突然取消。当晚11时40分左右，中彩网官方微博公布了中奖号码。1月26日凌晨3:42，福彩发布公告称：该期摇奖未按时进行是“由于重庆福彩销售系统在数据汇总过程中，出现数据索引异常，未能及时完成数据汇总和数据传输，导致无法统计全国销量”。同一日，民政部新闻发言人逐字复述了上述解释。有许多人质问道：为什么要在“统计全国销量”后才能摇奖？难道福彩中心只有在知道全国彩民都买了哪些号码，总共买了多少注、花了多少钱之后，才能摇奖吗？数据汇总与摇奖应该是两个独立事件，否则福彩中奖结果的随机性与公正性就无法保证了。有彩民强烈要求有关部门介入调查，通过公正的调查，让广大彩民认识那些领巨奖的“熊猫大侠”与“奥特曼”之“真身”。据悉，有关部门已经受理了调查申请。公众只是希望调查的结果能不再是秘密。因为，早在2004年，双色球发生过“特写画面补拍事件”。2004009期“电视直播”开奖，特写画面与全景画面出球的顺序一致，但小球的运动模式与静止后的间隙不一致。事后，中国福彩中心解释，由于发生了“技术故障”，特写画面是“开奖后工作人员制作的”。但双色球一次摇出同样顺序6个红球的概率为1/797448960，摇一次要2分钟。随机性哪儿去了？十多年过去了，福彩中心的开奖流程为什么没有得到改善？为什么开奖的随机性与公正性仍笼罩在一片疑云中呢？[33]

　　以上问题的存在，在行政实践中，极易使行政主体出于不正当的利益追求或其他不正当的考量，以合法之名行滥用行政调查权之实，而且当这种调查给相对人造成伤害时，行政相对人一般还难以寻求正当的救济途径。行政行为离不开行政调查，行政行为结果是否合法公正，在很大程度上取决于行政调查是否依法进行。针对我国目前实践中行政调查程序存在的诸多问题，必须结合理论与实践，在对行政调查进行科学分类的基础上，从程序上规范各类行政调查行为。

　　四、行政调查程序的基本原则

　　对行政调查行为主要通过程序予以规范，这首先表现在行政调查程序的原则规制。行政调查的基本原则，是指行政调查主体在实施行政调查行为时应当遵循的基本准则，它贯穿于行政调查行为的始终，并通过各种行政法律规范的形式指导着整个行政调查行为的全过程。它是行政调查行为的精神内核。可以说，行政调查行为的每一项具体制度和原则，都是其基本原则的展开和具体化。任何违反基本原则的行政调查行为，都有可能导致行政调查行为的瑕疵，甚至形成违法。因此，确立并保障行政调查基本原则的贯彻实施，是推动行政调查法治化的必备要件之一。韩国《行政调查基本法》第2条对行政调查的基本原则就作了明确规定：“（一）行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施，且不得为了其它目的等滥用调查权。（二）行政机关应选定适合调查目的的被调查对象实施行政调查。（三）行政机关对类似或者同一的案件，应实施共同调查从而避免行政调查的重复。（四）相对于对违反法令等的处罚，行政调查的着重点应放在促使遵守法令等。（五）除非依照其它法律，不得公布行政调查的被调查对象或者行政调查的内容或者泄露职务上所知晓的秘密。（六）行政机关不得将通过行政调查知晓的信息依照其它法律在内部利用或者除非是提供给其它机关，不得使用于原来调查目的以外的用途或者提供给他人。”结合我国行政法学理论与实践，行政调查应当遵守以下基本原则。

　　（一）依法调查原则

　　依法调查原则要求行政调查主体无论是依职权调查，还是依申请调查，都必须依法进行，具体包括权限合法、方法合法、程序合法。行政机关必须在法律授权的范围内，并采用法律明确赋予的方法进行调查，不得简单地以行政需要为名对行政相对人进行调查。同时，调查必须依据法定程序进行。具体来讲，作为行政调查首要原则的依法调查原则主要包括以下内容。

　　第一，行政调查主体法定。依法调查原则的核心是由法定的行政主体行使相应的行政调查权。我国现行法在行政调查权的设定上主要规定了三种方式：一是只设定行政主体有相应的行政管理权，没有明确规定该行政主体有行政调查权；二是既为行政主体设定行政管理权，同时又为其设定具体的行政调查权；三是既没有给行政主体设定行政管理权，也没有为其设定行政调查权，而只是为其设定了相应的行政处罚权。但是，从行政权力的来源以及行政权力的运行来看，凡是享有行政管理权的行政主体，同时也就享有了相应的行政调查权，因为行政调查权是行政管理权运行不可缺少的手段。凡是享有行政管理权的行政主体，不管规范性文件有没有为其明确设定行政调查权，该行政主体都自然享有相应的行政调查权。同样，享有行政处罚权的行政主体，也不管规范性文件有没有为其设定行政调查权，该行政主体也自然享有行政调查权。[34]但是必须注意的是，不管是以上述哪种方式取得行政调查权，行政主体的行政调查权的取得都必须有规范依据。此即法无授权不可为。

　　第二，行政调查主体只能在其法定职权范围内行使相应的行政调查权。行政调查主体以一定的方式取得行政调查权，并不意味着该行政主体可以行使各项行政调查权。相反，任何行政调查主体都只能在其法定的职权范围内行使行政调查权，包括行政调查的事项、行政调查的方法和手段、行政调查的地域等都不能越权，如工商行政管理部门不能行使卫生行政调查权，限制人身自由的行政调查措施只能由公安机关采取等。

　　第三，行政调查主体必须严格依照法定程序进行行政调查。行政调查作为一种能够影响当事人合法权益的行政行为，必须严格依照法定的程序进行。由于行政调查主体的广泛性、方式和手段的多样性，我国现行法中对行政调查程序的规定，总的来讲还比较欠缺。对行政调查主体而言，如果法律、法规对行政调查的程序已经作出明确规定的，则必须严格遵守，即使没有法律、法规的明确规定，也要遵守正当法律程序的一般规则。

　　（二）比例原则

　　比例原则，作为行政法的一项重要原则，已经越来越受到各国的普遍重视。比例原则的主要内容即目的性、必要性和比例性，也越来越成为制约行政行为的重要规则。[35]2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确指出，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采取多种方式时，应当避免采取损害当事人权益的方式。《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”法治发达的国家或地区，均十分强调比例原则对行政调查的规制作用。比例原则对行政调查的约束主要表现在以下方面。

　　第一，行政调查的立法要遵守比例原则。所谓行政调查的立法要遵守比例原则，主要就是指对行政调查密度和强度的规定要合理、恰当，既不能过高，也不能不足。不必要的、过于频繁的行政调查不仅会增加被检查者的负担，而且还会增加行政成本。因此在立法时就要尽可能地对规制行政调查的内容明确化，防止实践中可能出现的范围过大的、重复性的、无目的的行政调查。

　　第二，行政调查的具体执行要遵守比例原则。虽然立法要遵守比例原则，以使行政调查主体在实施行政调查行为时符合目的性、必要性和比例性，但是任何立法都不可能做到事无巨细、包揽无余。尤其像行政调查这种面广量大的行政行为，立法不可避免地要使用一些概括性的条款为行政调查主体的活动留有自由裁量的空间。这样，行政调查主体在具体实施行政调查行为时遵守比例原则，从某种意义上来讲就显得更为重要。具体而言，比例原则要求行政调查主体在行使行政调查权时，所采取的方法和手段应该有助于达成法定的行政管理的任务和目标；在有多种同样能达成行政调查目的的方法和手段存在的情况下，行政调查主体应该选择对行政相对人的合法权益可能造成的损害最小的一种措施来进行行政调查，也就是说，已经没有任何其他的可能造成行政相对人更小损害的措施来取代该项措施了；而且，行政调查主体在行使行政调查权时所采取的方法和手段可能对行政相对人造成的损害必须与行政调查主体欲达成的行政管理目的之利益合比例或相称，不得显失均衡。

　　第三，行政调查的有效性和行政调查对象的权利保障要合比例。在行政调查中相对人有配合调查的义务。然而，行政调查对于公民的协助调查义务，应当兼顾“行政调查的有效性”和“被取证人的权利保障”两方面的要求。行政调查主体不能只注重行政调查的有效性，而忽视被调查对象的权利保障。行政调查的有效性和行政调查对象的权利保障要符合比例要求：行政调查措施所追求的目的应当合法正当；行政调查所采取的方式应对被调查对象权利造成最小损害。

　　（三）全面收集证据原则

　　行政调查在绝大多数情况下是行政主体依职权的行为，所以行政调查主体在进行行政调查时，对证据的收集以及对调查的范围、种类、手段和方法等，一般是依职权确定的。这就是所谓的职权调查原则。职权调查原则表明了行政调查的主动性。但这并不意味着只有行政调查主体才能收集证据。在行政调查行为中，当事人为了保护自己的合法权益，可以主动提供证据，而且还有权请求行政调查主体进行有关的行政调查，以获得相关的证据。例如，《行政处罚法》第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”又如，《湖南省行政程序规定》第68条规定：“行政机关应当采取合法的手段和依照法定的程序，客观、全面收集证据，不得仅收集对当事人不利的证据。”再如，我国台湾地区“行政程序法”第37条规定：“当事人于行政程序中，除得自行提出证据外，亦得向行政机关申请调查事实及证据。但行政机关认为无调查之必要者，得不为调查，并于第43条理由中叙明之。”

　　必须注意的是，全面收集证据原则不仅要求行政调查主体积极主动地调查收集证据，以及要求行政调查主体依法接受当事人主动提供的证据，并应当事人的请求调查有关证据，而且要求行政调查主体全面收集对当事人有利和不利的证据。也就是说，行政调查主体在行政调查中，不仅要收集对当事人不利的证据，而且要收集对当事人有利的证据，以求得证据的全面、客观、真实。这是行政法中禁止片面原则的基本要求和具体体现。例如，我国台湾地区“行政程序法”第36条规定：“行政机关依职权调查证据，不受当事人主张之约束，对当事人有利及不利事项一律注意。”又如，德国《联邦行政程序法》第24条规定：“官署应斟酌一切对个别案件有意义的情况，对当事人有利的，也不例外。”

　　（四）公开、公正、平等原则

　　行政调查遵守公开、公正、平等原则，是指行政调查主体在实施行政调查时要公正、平等地对待所有被调查者。在调查时间、手段、内容等方面要平等地对待所有当事人，不能有任何歧视和差别待遇。行政调查的公正、平等原则同样既要贯穿于行政调查的具体实施中，也要体现在行政调查立法中。为了贯彻公正、平等原则，在行政调查立法和具体实施中，要更好地体现公开制度和听取当事人意见制度。公开是公正的前提和有力保障，是现代行政法治的必然要求。凡非涉及国家机密、企业商业或技术秘密、个人隐私等的事宜，应将与调查有关的一切事项对公众公开，以保证行政调查行为在阳光下进行，受到有效的外部监督和制约，从而真正实现行政调查的公开、公正。行政调查中的信息公开，包括调查主体的职权依据、调查收集到的重要信息、调查的结论。相对人在调查程序中拥有的程序权利以及事后的救济权利及其途径。特别值得注意的是调查结果的公开。在行政管理实践中，有许多包括群体性事件在内的重大事件，均因调查结果的不公开而产生。党的十八届四中全会强调，要坚持以公开为常态、不公开为例外的原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。在行政调查程序中，行政主体与行政相对人在法律地位上是平等的。行政主体有权依法进行行政调查，与此相对应的是，行政相对人也有权对于与行政调查有关的事项提出自己的意见和看法。行政主体应该尊重并听取行政相对人的合理意见，使双方能够在同一行政行为程序中实现交流与沟通，为最终更圆满地完成行政管理的目标和任务奠定良好的制度基础。

　　（五）利害关系人参与原则

　　在行政调查中，为了贯彻和体现公开、公正、平等原则，还要注意利害关系人的参与问题。行政调查中贯彻利害关系人参与原则，可以使行政调查主体与被调查人之间更好地进行信息交流，以便行政调查主体获取更为准确的信息，从而使基于该调查的行政决定更加合法合理，也相应地提高相对人的接受程度。在理解行政调查中的利害关系人参与原则时，需要把握以下几点。

　　第一，参与行政调查是利害关系人的权利。没有利害关系人的参与，其民主权利终将可望而不可及，无法成为利害关系人的现实权利。换句话说，只有利害关系人真正直接参与了行政调查行为的全过程，利害关系人才可能不再是行政活动中被动的受体，而成为积极主动的主体一方。而且特别要注意的是，不能仅仅将利害关系人的参与作为其义务。实际上，行政调查中利害关系人的参与也是其主张权利，以维护自身合法权益的机会。正如奥地利《行政程序法》第37条所规定的：“调查程序的目的在于认真处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”所以，利害关系人的参与并依法行使其权利，正是以此为契机实现行政民主化的重要途径。

　　第二，在参与行政调查并行使相应权利时，利害关系人负有协力义务。从利害关系人的角度讲，参与行政调查是其权利。但是从行政调查主体的角度讲，利害关系人协助行政调查应该是其义务，即行政调查利害关系人对行政调查主体依法实施的行政调查行为有义务支持并加以配合。例如，《药品管理法》第64条规定：“药品监督管理部门有权按照法律、行政法规的规定对报经其审批的药品研制和药品的生产、经营以及医疗机构使用药品的事项进行监督检查，有关单位和个人不得拒绝和隐瞒。”又如，《土地调查条例》第17条规定：“接受调查的有关单位和个人应当如实回答询问，履行现场指界义务，按照要求提供相关资料，不得转移、隐匿、篡改、毁弃原始记录和土地登记簿等相关资料。”再如，根据《公安机关办理行政案件程序规定》，被询问人对公安机关的询问有如实回答的义务。另如，《全国农业普查条例》规定，农业普查对象应当如实回答普查人员的询问，按时填报农业普查表，不得虚报、瞒报、拒报和迟报；《社会保险费征缴暂行条例》规定，劳动保障行政部门或者税务机关调查社会保险费征缴违法案件时，有关部门、单位应当给予支持、协助。利害关系人拒绝履行行政调查中的协力义务时，行政机关或者法院有强制执行权。例如，《统计法实施细则》将拒绝提供统计情况、使用暴力或者威胁的方法阻挠、抗拒统计检查的行为，界定为“情节较重的违法行为”，司法机关有权进行强制执行。又如，《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》规定，缴费单位如不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，行政机关可在该单位上月缴费数额的基础上，加征应缴额的10％作为滞纳金。再如，《湖南省行政程序规定》第67条规定：“当事人应当配合行政机关调查，并提供与调查有关的材料与信息。知晓有关情况的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查。公民协助行政机关调查，其所在单位不得扣减工资；没有工作单位的，因协助调查造成的误工损失，由行政机关按当地上年度职工日平均工资给予补助。因协助调查产生的其他合理费用由行政机关承担。”另如，《江苏省行政程序规定》第52条规定：“当事人应当配合行政机关调查，提供与调查有关的真实材料和信息。知晓有关情况的其他公民、法人和其他组织应当协助行政机关调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。调查取证应当制作笔录，由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明。”

　　然而，行政调查主体在实施行政调查行为时，不能要求利害关系人承担法律规定以外的义务。那种认为行政调查中行政主体为了获得相关证据可以要求利害关系人承担法外之义务的观点是不符合行政法治基本原则的。这一点已经为许多国家的有关法律的明文规定的印证。例如，德国《联邦行政程序法》第26条规定：“当事人应当参与调查。当事人尤其应当提出所知道的证据方法。至于当事人参与调查的其他义务，尤其是亲自出席或者陈述的义务，仅以法律规定者为限。”

　　第三，在参与行政调查并履行协力义务时，利害关系人不得自证己罪。当事人不得自证己罪，这在有些国家是一项重要的宪法原则。例如，美国宪法修正案第5条规定，“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪……。”日本宪法第38条第1款规定：“任何人,都不得被强迫进行于自己不利的供述。”《欧盟人权公约》第6条也赋予“不得自证己罪原则”以宪法位阶的效力。在我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。[36]也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域,不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。[37]

　　长期以来，我国的立法及实务过于强调行政调查的效率，特别强调行政机关职权调查范围的片面扩张，以确保行政机关能够收集到必要的资料，及时防止和纠正违法情形，预防公共危害，保障公众利益和公共安全。公民即便对于不利于自己的信息，也必须提供给行政机关。而且，该信息还有可能被刑事司法机关用于对公民的刑事追诉。在这样的调查模式中，公民完全是被调查取证的工具和客体，其人身尊严等权利被置于无足轻重的地位，不得自证己罪原则也在事实上被消解。长期以来，学界和实务界对不得自证己罪原则的认识相当淡漠的现实就植根于这种状况之中。[38]对此，笔者认为在行政调查中，当事人不得自证己罪应当作为一项原则。但是，又不能将其绝对化。应当运用上述所讲的比例原则，在“被取证人的权利保障”和“行政调查的有效性”之间取得平衡。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”修改后的《行政诉讼法》第43条规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这也从另一侧面表明了，行政调查中的不得自证己罪原则已经逐渐为我国立法所采用。

　　（六）司法审查原则

　　司法审查原则是平衡行政调查主体的行政权与利害关系人基本权利的重要机制。总体上来说，行政主体与利害关系人的法律地位是平等的。而且，行政主体与利害关系人之间的权利义务是平衡的。但不可否认的是，实践中，行政主体的强权力与利害关系人的弱权利之间的不平衡也显而易见。因此，为了维护和监督行政调查权的依法实施，保障利害关系人的合法权益，寻求行政主体与利害关系人之间权利义务的总体平衡，利害关系人必须享有对行政调查提出司法审查的权利，行政主体必须接受对行政调查的司法审查。所谓司法审查原则，在这里，简单地讲就是利害关系人如果认为行政调查主体的行政调查行为侵害了其合法权益，有权提起行政诉讼，直至请求国家赔偿。这种情况包括利害关系人请求行政主体为一定的行政调查，而行政主体有实施行政调查的义务，却不实施行政调查，因而构成行政调查行为上的不作为。在我国，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条即规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”若利害关系人对行政调查主体的行政调查行为不服，当然也有权依法提起诉讼。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，行政调查主体违法行使行政调查权侵犯利害关系人的合法权益造成损害的，利害关系人也有权取得相应的行政赔偿。由此可见，我国行政法理论和有关法律制度的规定，已经为行政调查的司法审查原则提供了坚实的基础。

　　对行政调查行为予以规制，首先需要确立行政调查程序应当遵守的基本原则。不管对行政调查行为的性质持何种观点，也不管行政调查行为本身有多复杂，遵守上述程序原则的一般要求均没有例外。当然，原则的有效实施尚需具体的程序规制和制度。就行政调查行为而言，其程序规制和制度包括事前告知、表明身份、说明理由、告知权利、组织调查、制作笔录、公开调查结果等。基于行政调查行为的特殊性，在确立行政调查行为的程序规制时，“需要格外注意有关行政主体职责以及利害关系人权利保障有关规则与制度，如表明身份、提前通知（在紧急情况或如提前通知将达不到调查目的的，可运行依法免除此义务）、全面调查（即既调查对当事人不利的事实，也应调查对当事人有利的事实）案卷排他、回避、说明理由和告知权利、保证相对人参与机会与听取被调查人的意见等等在行政法领域广泛采用的制度和规则”。[39]

注释略。

【作者简介】黄学贤，苏州大学王健法学院教授，法学博士。