行政程序违法的司法审查标准

1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为撤销判决的法定理由之一，标志着以实体法中心主义为传统的我国，开始注重程序的独立价值，这是我国立法史上的一个创举。但1989年《行政诉讼法》实施以来，“行政程序违法应当一律撤销”这一命题在实务中一再受到质疑，甚至在很多个案中被否定。于立深教授将实践中行政程序违法但未予撤销的案件归为记载或签章错误、告知程序瑕疵、执法主体轻微错误三类。原因在于这三类程序违法行为都属于轻微的程序违法，且并未对原告的权利义务产生实际影响。然而，司法实践中的众多案例表明，法院对程序违法案件的审查标准并不单一。新《行政诉讼法》确立的“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准是否为最优选择，能否公正、合理地解决每一个个案，都有待检验。

本文将通过梳理新《行政诉讼法》实施之前程序违法的相关案例，归纳司法实践中对程序违法行政行为的审查标准类型，探析审查标准不一的根本原因，检验新《行政诉讼法》所确立的标准。同时，通过对新《行政诉讼法》实施以来程序违法相关案例的研究，阐述新《行政诉讼法》确立的“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准及适用中的相关问题，揭示新标准的进步与缺陷，为程序违法行政行为审查标准的完善提出建议。

一、程序违法的多元审查标准

1989年《行政诉讼法》规定，违反法定程序的行政行为应当予以撤销。但在司法实践中，法院并未完全遵循该条规定。对于是否撤销，法院在具体案例中往往有自己的衡量标准和价值选择。在学界已有研究成果的基础上，通过整理2008年以来刊登在《人民法院案例选》中关于行政程序违法的9个相关典型案例，可以归纳出1989年《行政诉讼法》实施期间，法院对程序违法行政行为的审查主要依据的是五类标准。

（一）设立该程序规则目的标准

在孙孝清诉昌江黎族自治县人民政府土地行政许可案（以下简称“孙孝清案”）中，海南省第二中级人民法院在二审中认为，县政府和钟昌校（第三人）均未在法定期间内向一审法院提交据以颁发《土地使用证》的相关证据材料，应认定没有证据证明被诉行政行为合法，判决撤销县政府向钟昌校颁发的《土地使用证》。该案例中，昌江黎族自治县人民政府是在未经变更登记的情形下，向钟昌校颁发了新的《土地使用证》，违反了《物权法》中“不动产物权变更须经登记才能发生效力”的法定程序。但是，法院判决撤销县政府向钟昌校颁发的《土地使用证》后，倘若冯标梅（向钟昌校转让《土地使用证》的第三人）依照法定程序，重新申请物权变动，钟昌校依然能再次获得土地使用权。虽然法官在判决书中未能进一步阐明为何要严格遵守《物权法》中“不动产物权变更须经登记才能发生效力”的法定程序，但海南省第二中级人民法院的法官在对该案的评析中提到：“基于这种严重违反法定程序的颁证行为，违背了不动产物权登记制度的价值取向，动摇了不动产物权登记行为的公示公信力，危及潜在的其他善意第三人的合法权益，破坏交易安全和正常的经济秩序，如果不依法撤销此类土地登记颁证行为，违背依法行政、程序正当的价值理念，损害的是政府土地登记的公示公信力。只有登记机关违反的不是主要程序规定，才将该违法情节定性为程序瑕疵，而本案中登记机关的登记行为严重违反法定程序，不属于程序瑕疵。”可见，法官认为不动产物权变更须经登记的程序是《物权法》所规定的重要程序，可能涉及危及潜在的其他善意第三人的合法权益、交易安全和经济秩序。因此，即使作出撤销判决后行政机关还极有可能作出完全相同的处理结果，这种违反法定程序的行为也应当被撤销。

设立该程序规则目的标准也是实务界近些年在认识论上的新发展。法官在该案中对程序违法的撤销标准，也符合一些学者的观点，“一个违反法定程序行政行为的后果，关键要看被违反程序的价值追求、被违反程序的重要性和违反程度。法律出于某种目的规定某一程序被违反，法院必须宣布其无效或予以撤销的，法院必须遵守”。

（二）是否侵害相对人实体权益、是否影响行政行为结果正确性标准

案例1：在郑寿云诉蒙城县公安局治安管理处罚案（以下简称“郑寿云案”）中，亳州市中级人民法院二审认为，蒙城县公安局超期限办案属程序上瑕疵，不影响处罚决定结果的正确性。因此，上诉人郑寿云提出蒙城县公安局程序严重违法，要求撤销该处罚决定的上诉理由不能成立，依法不予支持。

案例2：在刘国利诉北京市建设委员会行政行为违法并要求赔偿案（以下简称“刘国利案”）中，北京市西城区人民法院经审理认为，被告以口头形式答复属于程序上的瑕疵，但对原告的实体权利并无实质影响，该瑕疵并不必然导致其暂缓办理原告产权转移行为违法。因此，驳回原告诉讼请求。

案例3：在上海建灵置业有限公司诉上海市工商行政管理局闵行分局工商行政登记案（以下简称“上海建灵置案”）中，一审和二审法院一致认为，第三人同瑞公司在申请办理工商登记时提交的材料中，确有未明确写明变更事项等瑕疵，但通过其他材料可印证内容为真实、有效，因此该程序瑕疵不足以撤销被诉的工商变更登记行为。

案例4：在北京市华东电子技术研究所与北京市门头沟区人民政府房屋征收决定纠纷上诉案（以下简称“华东电子技术研究所案”）中，一审法院审理认为，门头沟区政府未能提交其对涉案项目作出的确认意见，从而无法证明其房屋征收部门系在收到确认意见后5个工作日内发布暂停公告。但该暂停公告的内容并未违反《征补条例》第16条的规定，上述程序瑕疵不足以导致被诉征收决定被撤销。

程序违法是否达到侵害相对人合法权益程度、是否影响行政行为结果的正确性，是最重要、也是最传统的行政程序违法的撤销标准。该标准不仅在2008年以前的案例中被广泛适用，在2008年至2014年选取的9个案例中也占有4席之多。该标准被广泛适用的原因在于，轻微的程序违法被撤销后，并不能改变行政机关重新作出行政行为的实体结果。撤销判决对行政相对人和行政机关都是无益的。法官在利益衡量时，从行政相对人实体权利和行政机关实体权力的角度出发，放弃了对行政诉讼合法性审查原则和《行政诉讼法》撤销规定的遵循。

（三）是否严格遵守法定程序标准

案例1：在李云迪诉国家工商总局商标评审委员会及张建国商标争议行政纠纷案（以下简称“李云迪案”）中，一审和二审法院均认为，虽然张建国与争议商标专用权人乐蓓莉自愿签署了商标所有权转让协议书，且张建国参加原审诉讼得到了乐蓓莉的追认授权，但无法改变商标评审委员会未尽到审查真正商标权利人的职责导致程序违法的事实，评审程序不当，应撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的裁定书，并责令其重新针对该商标作出裁定。在该案中，乐蓓莉与张建国的主张和利益是一致的，实际上无论是乐蓓莉还是张建国参加商标评审委员会的答辩，对商标评审委员会认定“雲迪及图”商标是否构成侵犯李云迪姓名权和名誉权都没有实质性影响，也不会对原告李云迪的权利产生实际影响。但是一审和二审法院仍然以被告评审程序不当，未尽到审查真正商标权利人的职责为由，撤销了行政裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定，即使重新作出的裁定与之前的处理结果完全相同。

北京市高级人民法院刘晓军在为该案撰写的评析中指出：“本案商标权人的追认不足以弥补违法的评审程序，人民法院审理行政案件是对行政行为是否合法进行审查。即使乐蓓莉的授权及追认属实，也无法改变商标评审委员会未尽到审查职责导致程序违法的事实，不能弥补争议商标评审程序的违法性。”

案例2：在淄博汇亿运输有限公司诉淄博市临淄区安全生产监督管理局安监行政处罚案（以下简称“淄博汇亿运输有限公司案”）中，法院认为，被告临淄安监局作出处罚所依据的材料是立案前所收集并形成，且在组织听证时，未将勘验、笔录及收集的证据材料进行质证，虽然认定的事故客观存在，但作出处罚决定时的听证程序不符合规定，且适用法律有误，依法应予撤销。

总之，法官在李云迪案和淄博汇亿运输有限公司案中对于行政程序违法的审查方式及其标准与在郑寿云案、刘国利案和上海建灵案中的处理方式大相径庭。尤其在李云迪案中，法官在明知商标评审委员会已经根据商标评审的实体规则，认定“雲迪及图”商标不构成侵权，撤销程序违法行为再让商标评审委员会重新作出裁定，也很难改变不构成侵权事实的情况下，依然认为“即使乐蓓莉的授权及追认属实，也无法改变商标评审委员会未尽到审查职责导致程序违法的事实，不能弥补争议商标评审程序的违法性”。可以看出，究竟如何平衡好实体效率和程序价值方面的关系是理论和实务界的永恒论题。

（四）是否遵循了正当程序原则标准

在钟杨杰不服闽西职业技术学院退学处理案（以下简称“钟杨杰案”）中，一审和二审法院一致认为，作出行政行为时行政主体应当遵循正当程序原则，以维护相对人的合法权益。闽西职业技术学院对钟杨杰作出的退学决定，涉及钟杨杰的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，在拟作出该项处理前，应告知被处理者拟作出处理的事实、理由及依据，充分听取当事人的陈述、申辩，确保意见的正当表达。但闽西职业技术学院并未向本院提供其在作出处理前已告知原告陈述、申辩方面的证据材料，视为没有证据材料，应认定为重大程序违法。而且，被诉《批复》未告知救济权利和途经，亦属不当，应予指正。综上，被告作出被诉《批复》程序违法，依法应予撤销。

闽西职业技术学院所依据的《闽西职业技术学院学分制学籍管理细则（试行）》，以及2005年教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》，并未规定在拟作出退学等处理前，应告知被处理者拟作出处理的事实、理由及依据，充分听取当事人的陈述、申辩，确保意见的正当表达，仅概括规定了学校对学生的处分，应当做到依据明确、证据充足、程序正当、定性准确和处分恰当。因此，在该案例中法院创造性地适用了正当程序原则作为判案的依据。

其实，该案并非法院将正当程序原则写入判决书、作为判案依据的开端。早在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位评定委员会案、兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案、丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁纠纷案和宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁案中，都使用了正当程序的原理。而在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，“正当程序”四字被首次写入判决书中。在后来的陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁案中，“正当程序”四字被再次写入判决书中。在钟杨杰案中，法官同样直接将“应当遵循正当程序原则”写进了判决书。

在这些案件中，“法官一次又一次地运用着正当程序原则这把尺子去度量行政行为，虽然法官没有说明这把尺子的名称和来源”。将“正当程序”四字写进判决书中，反映出正当程序原则正在得到整个法律职业共同体的认可，体现了法官对遵循正当程序越来越坚定的意识和信心。

（五）违反法定程序是否有利于相对人标准

在安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案（以下简称“安徽吉诺案”）中，原告安徽吉诺投资发展有限公司依照规定的程序参与竞买并签署了《成交确认书》，但被告安徽省潜山县国土资源局以挂牌程序不完善、地价过低、已退回竞买保证金即视为放弃等理由不与原告签订《成交确认书》，导致土地至今仍未交付。一审法院经审理认为，被告发布挂牌公告在前，违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中对起始地价应进行土地估价和集体决策的程序，故原告要求被告履行程序违法的行政行为，法院不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。

二审法院指出，国土局认为挂牌程序不完善和地价过低等等，责任并不在吉诺公司。故吉诺公司的上诉理由成立，依法应予支持，判决撤销一审行政判决，潜山县国土资源局应自判决生效之日起30日内作出与安徽吉诺投资发展有限公司签署《挂牌成交确认书》的行政行为。

该案中，一个颇有喜剧色彩的争议焦点在于，被告能否以程序违法为由，请求法院认定自己作出的行政行为无效？在该案中，原告、被告双方以及法院对于被告行政行为违反法定程序的事实都没有争议。被告为了不签署《成交确认书》，竟以程序违法为由请求法院撤销自己作出的行政行为。进而，一审法院机械地适用合法性审查原则，而不顾原告的具体主张与请求，作出了一个既认定被告程序违法，又使原告的合法权益得不到保障的“乌龙判决”。

在二审中，法院明智地判定国土局的挂牌程序虽有不妥，但责任并不在吉诺公司。因此，在不损害第三人和公共利益的前提下，被告不能以行政行为违反法定程序为由，剥夺给予原告的合法利益，违反信赖保护原则。

是否有利于相对人标准也是2008年以前的典型案例中没有体现出的标准类型。章剑生教授在1996年提出的“如果程序违法行为产生了有利于相对人的后果，而且不损害国家、社会和其他人利益的情况下，法院是应当维持的”这一观点，在2010年安徽吉诺案中得到了充分印证。

（六）小结

行政程序违法审查标准众多和新型标准的不断涌现，说明了行政程序违法问题的多样性和复杂性。梳理司法实践中法官所采用的审查标准，对分析审查标准不一的根本原因以及对新《行政诉讼法》所确立标准的理解与适用具有重要意义。

由于新《行政诉讼法》实施以前没有明确的审查标准来指引对程序违法行政行为的审查，它的负面影响之一就是使法官在审判中对维护客观法律秩序还是保护相对人权益，以及对回应原告诉求还是判断行政行为是否合法陷入了深深的纠结与挣扎。有学者将这种缺陷称为行政诉讼“构造上的内错裂”，认为我国的行政诉讼既不是完整意义上的客观诉讼，也不是完整意义上的主观诉讼，它已经注定了我国行政诉讼在构造实现上难以谱写“和谐之曲”。

在孙孝清案、李云迪案和钟杨杰案中，法官都坚持运用“审查行政行为合法性”或“正当程序”原则，用客观诉讼审查方式撤销了违反法定程序的行政行为，同时也满足了原告的需要。通过研究，笔者发现这三个案例都有一个共同的特点：原告的诉讼请求与合法性审查可能出现的结果是一致的——撤销该行政行为。当法院用客观诉讼模式审查原告提起的撤销诉讼时，虽然原告诉求和法院审理的出发点不同，但最终可能会达成一致的效果，即既维护了原告的合法权益，又维护了客观法律秩序。

但在郑寿云案、刘国利案和上海建灵案的判决书中，法官们认为，行政机关违反法定程序的行政行为实际上并没有对相对人实体权益和行政行为最终结果产生影响，因此不必撤销。法官并没有遵守合法性审查原则和程序违法应予撤销的审理规则，而是选择了对原告诉讼请求的回应，判断程序违法行为是否侵害了原告的实体权利。在其背后，法官实际上规避了合法性审查原则，而运用主观诉讼的审查方式对是否应予撤销作出判断。可见，在缺乏审查标准的情况下，法官对审理和判决方式具有极大的选择空间，这也导致了程序违法判决审理中主观诉讼与客观诉讼飘忽不定的构造。

在安徽吉诺案中，一审与二审法院作出的判决南辕北辙，根源在于一审与二审法院分别选择了客观诉讼和主观诉讼的审查模式。一审法院认为，被告发布挂牌公告在前，违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中对起始地价应进行土地估价和集体决策的程序，属于程序违法，故原告要求被告履行程序违法的行政行为，法院不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。一审法院用客观诉讼的审查模式，作出了一个既认定被告程序违法，又使原告的合法权益得不到保障的“乌龙判决”。但是二审法院指出，国土局认为挂牌程序不完善和地价过低等等，责任并不在吉诺公司，判决撤销一审行政判决，责令被告作出与安徽吉诺投资发展有限公司签署《挂牌成交确认书》的行政行为。二审法院完全贯彻了主观诉讼的审查模式，充分回应并保护了原告的合法利益，更符合对正义和公平的理性判断。但需要补充的背景是，二审法院的法官在案件审理过程中曾就坚持合法性审查原则从而驳回原告诉讼请求还是因程序违法的过错不在原告方从而维护原告的合法权益出现了分歧与争论。可见，争议的背后同样体现出因缺乏审查标准，法官们对选择客观诉讼抑或主观诉讼模式的纠结与挣扎，更存在着法官因违反“审查行政行为合法性”原则所面临的责任风险。

上述9个案例反映出在缺乏审查标准的情况下，法官对于回应原告诉求或判断行政行为是否合法的选择，可能产生完全不一致的判决结果。因缺乏审查标准，法官在审理过程中时而回应原告诉求，审查程序违法行政行为对原告权利产生的影响；时而遵循合法性审查原则，判断行政行为合法与否。从1989年《行政诉讼法》的诞生到新《行政诉讼法》实施前，行政程序违法的审查标准在审判实践中不断发展和变化，但审查标准的不明确也难以避免司法实践中出现既认定被告程序违法，又使原告的合法权益得不到保障的“乌龙判决”，这更反映出我国行政诉讼在宏观构造上的缺陷。

二、新《行政诉讼法》程序违法审查标准的理解与适用

新《行政诉讼法》吸收了湖南、江苏和宁夏行政程序规定的立法经验，将“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”作为行政程序违法的审查标准。对于“程序轻微违法”外延的确定和这一标准在实践中的运用效果，可以通过2015年5月1日新《行政诉讼法》实施以来法院作出的相关判决进行理解。笔者通过北大法宝，收集了自2015年5月1日新《行政诉讼法》实施以来，全国各级法院适用新《行政诉讼法》作出的与行政程序违法相关的26个判决。通过对判例的归纳分析，总结出新《行政诉讼法》关于行政程序违法审查标准所呈现出的以下特征。

（一）“轻微违法”的外延广泛、标准不一

在笔者搜集的新《行政诉讼法》实施以来26个相关案例中，有14个案例被法院认定行政行为程序轻微违法，且对原告权利不产生实际影响，因而由法院作出确认违法的判决。这14个案例显示，法院认定“轻微违法”的情形十分广泛，包括以下八类。

第一，超过法定期限。在李亚林与北京市公安局昌平分局等处罚上诉案（以下简称“李亚林案”）中，一审和二审法院均认为，昌平公安分局未能在法定期限内办结本案以及未将鉴定结论和诊断证明及时告知李亚林，属于程序轻微违法，但对李亚林的权利不产生实际影响，因此不予撤销，判决确认被诉处罚决定违法。

第二，文书记载错误。在大连安鑫房地产代理有限公司与大连市人力资源和社会保障局因工伤认定上诉案中，一审和二审法院均认为，在大连市人社局进行工伤认定调查过程中，存在制作调查笔录时未记载告知被调查人执法人员情况，以及受理工伤认定申请表中日期与工伤认定决定书中受理日期书写不一致等程序轻微违法问题，但对安鑫房地产公司权利不产生实际影响，不必然产生工伤认定行政行为被撤销的法律后果，因此判决确认大连市人社局作出的认定工伤的行政行为违法。

第三，行政程序颠倒。在海门市顿力金属制品有限公司与海门市人力资源和社会保障局等劳动、社会保障行政确认上诉案中，一审和二审法院均认为，被告在是否受理工伤认定申请尚未作出决定之前即先行进入调查核实程序阶段，颠倒了工伤认定程序，但并未影响实体决定的正确性，该行为可以认定为未对顿力公司的权利产生实际影响的轻微违法行为。因此，法院作出了确认该《工伤认定决定书》违法的判决。

第四，未履行公告程序。在凤台县人民政府诉吴喜元等39人征收案中，一审和二审法院均认为，征地方案获批后，被告虽然履行了公告的法定职责，但其未能提供证据证明该公告符合法定期限，因此该公告程序轻微违法。鉴于原告已知晓公告内容并提起诉讼，若责令被告重新作出公告行为则无实际意义，因此判决确认被告发布《凤台县人民政府征收土地公告》的行为违法。

第五，未履行告知义务。在王喜瑞与九台市公安局等处罚上诉案中，一审和二审法院均认为，九台市公安局在作出行政处罚决定后，未按法定程序履行告知家属的义务，此程序违反相关法律规定，但不影响九台市公安局对王喜瑞作出的行政处罚决定的效力，因此判决确认该行政处罚决定违法。

第六，未正确告知处罚事实。在巢湖市国土资源局等与金家民等土地、林地行政处罚案中，一审和二审法院均认为，被告在作出行政处罚决定之前，告知当事人作出行政处罚决定的事实与其所作出行政处罚决定认定的事实不符，不符合法律规定，程序违法，应当撤销该行政处罚决定书。

第七，落款日期错误。在高志坚诉利辛县人民政府确认案中，法院认为，被告利辛县政府就其颁证行为所举证据中的落款日期存在矛盾和冲突，且多处日期有明显改动的痕迹。综上，被告利辛县政府的颁证程序存在轻微违法，但由于并未影响原告高志坚的权利，应依法确认颁证行为违法，但不撤销颁证行为。

第八，未严格审查当事人的申请材料。骆巧芳诉东阳市人民政府批准案中，法院认为，被告作出涉案审批行为时，相关委托手续不够完备，权属依据不够充分，存在一定的瑕疵，属于程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际的影响。因此，判决确认被告的批准行为违法。

综上所述，新《行政诉讼法》实施以来，法院认定“轻微违法”的情形十分广泛，主要包括超过法定期限等八种情形。可见，“轻微违法”在实践中很难归纳出一个具体标准，其仍然是一个不确定的法律概念。

（二）作出撤销判决多因对原告权利产生实际影响

新《行政诉讼法》实施以来，还有许多案例被法院认定为属于违反法定程序、应当予以撤销的范畴。其中在绝大多数案例中，行政主体都是违反了向当事人送达、催告、公告、告知，以及听取当事人陈述申辩和意见等程序，影响了相对人陈述申辩等权利的行使，因而有可能对原告的实体性权利、义务产生实际影响，改变行政行为的最终结果。可见，送达、催告、公告、告知，以及听取当事人陈述申辩和意见等程序是目前我国审判实践中非常重要的程序。

在杨广杰与全椒县城市管理行政执法局房屋行政强制上诉案（以下简称“杨广杰案”）中，二审法院认为，强制拆除违法建筑物，应当履行将责令停止建设或者限期拆除决定送达当事人，向当事人进行催告、公告，听取当事人的陈述申辩，将强制执行决定和强制执行的具体时间送达当事人等程序，但全椒县行政执法局在强制拆除过程中未按法律规定履行该程序，影响了杨广杰陈述申辩权利的行使，属程序违法，但因不具有可撤销内容，故应当认定该行政强制行为违法。

在罗某某不服遂昌县高坪乡人民政府结婚登记案中，法院认为，遂昌县高坪乡人民政府在罗某某、“罗艳”未提供法定证明材料的情况下即为二人办理婚姻登记，违反了《婚姻登记管理条例》9条的规定，程序违法。但该婚姻登记行为的作出系基于当时罗某某、“罗艳”共同的意思表示，且之后双方长期共同生活，民事婚姻关系确实存在，故被诉婚姻登记行政行为不宜撤销。为此，依照《行政诉讼法》74条第2款第1项的规定，判决确认原遂昌县高坪乡人民政府作出的婚姻登记违法。

在刘吉华诉被告衡阳市石鼓区角山乡人民政府案中，法院认为，刘吉华未经过村民会议投票表决罢免其村民委员会主任职务，被告角山乡政府违反法定程序的行为，侵害了原告的合法权利，故对原告刘吉华提出确认被告在未经法定程序，免去原告三星村民委员会主任职务并指定他人代行村民委员会主任职务的行为违法的请求，法院予以支持。

（三）不同法院对相同违法情形是否属于“轻微违法”的判断不同

在林丹丹诉台州市椒江区市场监督管理局许可案（以下简称“林丹丹案”）中，法院认为，被告在作出本案行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，属程序违法。但因第三人获得的许可利益同样值得保护，且餐饮许可不产生排他性的效力，因此撤销第三人的行政许可，有违对第三人的信赖利益保护，也明显不利于市场的稳定，且被告的程序违法行为对原告的权利也不产生实际影响，故不支持撤销被告向第三人作出行政许可的诉讼请求，而根据《行政诉讼法》74条第1款第2项之规定，判决确认被告向第三人作出的餐饮服务许可行为违法。

该案中程序违法行为表现为行政主体在作出行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务。在上述被判决撤销的案例中，行政主体均违反了告知和听取当事人意见的程序，原告实体权利受到了实际影响，因而被判决撤销。而在林丹丹案中，行政主体未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，却被法院认为未对原告的权利产生实际影响。由此可见，同样的违法情形，有时被法院认定为“轻微违法”，有时却未被认定“轻微违法”，法院对相同的违法情形在不同情形中作出是否属于“轻微违法”的不同判断。这也再次印证了“轻微违法”在实践中很难归纳出一个具体标准。同时可见，法院认为一个程序违法的行政行为是否应被撤销，主要还是考虑是否对原告权利产生了实际影响这一标准，而非违法情形是否轻微标准。

（四）仅因程序违法损害客观法律秩序而可被判决撤销

值得注意的是，温州市霓虹广告公司诉温州市鹿城区城市管理与行政执法局案（以下简称“霓虹广告公司案”）是因为程序违法行为损害了客观法律秩序，因而被判决撤销，该案与“轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”标准关系不大。该案例中，法院认为被告在履行催告程序后未申请本院予以强制执行的情况下，即强制拆除了涉案广告牌体，违反了相关法律规定，鉴于该行为已不具有可撤销内容，因此判决确认被告强制拆除原告广告牌的行为违法。

该案中程序违法行为表现为行政主体在强制执行过程中未履行申请法院强制执行的程序。与其他应被撤销案件的不同之处在于行政主体违反法定程序与原告的权利义务无关。法院在审查是否撤销该程序违法的行为时并未考虑是否对原告权利产生了实际影响，仅因为被告在前置拆除程序中，在未申请法院予以强制执行的情况下，强制拆除了涉案广告牌体，因此应当撤销该行政行为。可见，法院认为，在前置拆除程序中，未履行申请法院强制执行的程序，不属于“程序轻微违法”。

（五）确认行政程序违法的条款竞合扩大了法官的审查空间

新《行政诉讼法》除了对行政程序违法的处理结果进行变通，规定了对于“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”的情形应确认违法之外，在行政行为具有可撤销性的情况下，法院还可以依据“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”的“情况判决”条款，确认违反法定程序的行政行为违法。

在永康市明亮工具厂诉永康市人民政府处罚案（以下简称“明亮工具厂案”）中，法院认为，现有证据不能证明被告已制作行政处罚决定书并进行了有效送达，以及听取行政相对人的意见、向其依法告知相应权利义务等事实，故被告作出通知的行为程序违法。法院本应作出撤销判决，但因撤销被告的涉案通知会给社会公共利益造成重大损害，故法院作出确认违法判决。

通过该案可见，行政程序违法的行为既可以因“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”不被撤销，同时也可以因“撤销会给国家或社会公共利益造成重大损害”不被撤销。法院在作出确认违法判决时，两个条款间的竞合实际上扩大了法官审查行政程序违法问题的裁量空间，更有利于对行政程序违法行为进行灵活审理。

三、新《行政诉讼法》审查标准的进步与缺陷

新《行政诉讼法》“对原告权利不产生实际影响”标准的确立，侧重于回应原告的诉讼请求，通过审查程序违法行为是否影响原告的实体权利进行裁判，符合实践中多数案件的需要，实现了效率与公正的统一。而“轻微违法”标准的独立功能在于通过合法性审查来保障程序的价值与目标，确保正当程序的实现，维护客观法律秩序。因此，“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准的确立，既坚持了合法性审查原则，又回应了当事人的诉讼请求，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点，从根本上解决了程序违法的审查标准问题。但是，“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准不能合理地解决履行之诉中授益性行政程序违法的问题，导致为新《行政诉讼法》对行政程序违法审查标准的确立留下了缺陷。

（一）“对原告权利不产生实际影响”实现了效率与公正的统一

在新《行政诉讼法》实施以来的相关案例中，既有部分案例被法院认定行政程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响，因而被确认违法；还有部分案例是因违反法定程序可能会对原告权利产生实际影响而被判决撤销。在被确认违法的14个案例中，法院认定“轻微违法”的情形十分广泛，主要包括超过法定期限等八种情形。可见，“轻微违法”在实践中并没有一个具体的标准。

相关判决证明，无法为“轻微违法”确定一个清晰的标准，缘于“轻微违法”在绝大多数情况下只是“对原告权利不产生实际影响”的表象。法官在判断一个违法程序应否属于轻微的范畴时，实际上还是在判断该违法程序对原告权利义务和对行政行为处理结果是否产生了影响。

在大量案例中，法院之所以不撤销违反法定程序的行政行为，是因为程序违法行为没有对原告权利产生实际影响，而与该程序问题轻微与否无关。例如，在李亚林案中，昌平公安分局未能在法定期限内办结本案以及未将鉴定结论和诊断证明及时告知李亚林的程序违法行为未改变李亚林因殴打他人而被处以行政处罚的事实，未对李亚林的权利产生实际影响，因此法院作出了确认违法判决。再如，在刘国利案中，并非因为被告以口头答复的方式告知是轻微违法，因而不撤销北京市建设委员会的行政行为，而是因为无论采用口头答复还是书面答复方式，都无法改变北京市建设委员会作出不予受理其转移登记申请的决定，该瑕疵并未对原告的实体权利产生实质影响，不必然导致最终处理结果的改变。因此，法院驳回了原告的诉讼请求。

同样，在新《行政诉讼法》实施以前的大量案例中，法院都在判决中明确指出，程序违法行为因不影响处罚决定的正确性或者对原告的实体权利并无实质影响，因此不予撤销该行政行为。在上述2008-2014年的9个典型案例中，郑寿云案、刘国利案、上海建灵案、华东电子技术研究所案4个案例都因为法院认为违反法定程序的行政行为未对原告权利产生实际影响，因而未被判决撤销。此外，在钱勇案和熊绍书案等案件中，法院也基于相同认识作出了不予撤销的判决。

在杨广杰案、大地广告有限公司案、东海广告有限公司案、明亮工具厂案中，法院均认为行政主体违反了向当事人公告、告知和听取当事人陈述申辩等程序，影响了相对人陈述申辩等权利的行使，因而有可能对原告的权利义务产生实际影响，从而判决撤销该行政行为。但在林丹丹案中，被告同样在作出行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务，但法院并未作出撤销判决，而认为被告的程序违法行为对原告的实体权利不产生实际影响。

由此可见，同样的违法情形，有时被法院认定为“轻微违法”，有时却未被认定为“轻微违法”，法院对相同的违法情形在不同案例中作出是否属于“轻微违法”的判断不同。“轻微违法”无法获得一个具体的标准这一事实证明，在多数情况下，“轻微违法”标准仅为“是否对原告权利产生了实际影响”标准的表象条件，程序违法的行政行为是否应被撤销，法院主要还是考虑“是否对原告权利产生了实际影响”这一实质标准。

新《行政诉讼法》实施以前，法院在大量案例中都依据程序违法是否对原告权利产生了实际影响的标准，作出是否撤销行政行为的判决。在2008-2014年的9个案例中，有一半都考虑了是否对原告权利产生了实际影响标准。因为“行政程序违法的行为被法院判决撤销后，行政机关仍可以重新作出完全相同的行政行为”，这意味着当事人对仅存在程序瑕疵的行政行为提起诉讼，不仅对救济实体权利毫无意义，还影响了行政效率，导致了司法资源和行政资源的浪费。因此，新《行政诉讼法》“对原告权利是否产生实际影响”标准的确立，实现了效率与公正的统一，既维护了行政行为的有效执行，又保障了相对人的合法权利。

（二）“轻微违法”标准实现了维护客观法律秩序与保障相对人合法权利的统一

在大多数案例中，法官主要以“是否对原告权利产生了实际影响”为标准，作出撤销与否的判决。但也有案例证明，坚持正当程序，维护程序的价值和目的，保护客观法律秩序，同样具有重要意义。

在新《行政诉讼法》实施以前，审理孙孝清案的法官就认为，不动产登记程序违法的行为被撤销后，行政机关可能再作出结果完全相同的行政行为，但是不动产物权登记制度具有维护不动产物权登记公信力、保护潜在善意第三人、维护交易安全和经济秩序的重要意义，因此应当撤销行政机关未经法定程序颁发的《土地使用证》。在李云迪案中，无论商标权利人是否参加了商标评审委员会的答辩，也不会对原告权利和商标评审委员会认定商标是否侵权的事实产生实际影响。何况行政行为被撤销后，行政机关很有可能再次作出与之前实体处理结果完全相同的行政行为。但法院为了使行政机关严格遵守当事人参加评审程序和保障争议商标合法权利人的权利，还是作出了撤销判决，以维护该程序的独立价值，督促行政机关依照法定程序作出行政行为，维护客观法律秩序。在钟杨杰案中，法院将正当程序原则作为审查标准，认为闽西职业技术学院对钟杨杰作出退学决定时，未履行告知拟作出处理的事实、理由及依据和听取陈述、申辩的法定义务，违反了正当程序原则，应认定为重大程序违法。虽然校方未履行上述程序同时也可能对原告权利产生实际影响，但法院在审理案件过程中，更注重将上述程序性规定视作十分重要的法定义务，因此法院认为违反了正当程序，就不再属于轻微违法的范畴。

新《行政诉讼法》实施以来，霓虹广告公司案就是因为程序违法行为损害了客观法律秩序，因而被判决撤销的一个案例。法院认为，被告在履行催告程序后未申请本院予以强制执行的情况下，即强制拆除了涉案广告牌体，违反了相关法律规定，鉴于该行为已不具有可撤销内容，因此判决确认被告强制拆除原告广告牌的行为违法。可见，法官欲撤销该行政行为并非因为“对原告权利产生了实际影响”，而是因为该程序违法行为本身并不轻微，被告在履行催告程序后申请法院强制执行的程序应当得到遵守。

虽然在多数案例中，“轻微违法”标准实质上只是“是否对原告权利产生了实际影响”标准的表象条件，法院判断一个程序违法的行政行为是否应被撤销，主要还是考虑“是否对原告权利产生了实际影响”这一标准。但有时，司法审查标准更应侧重于维护程序的独立价值和程序制度的目标，否则便会导致程序功能失去存在的意义，使得程序的独立价值落空。《行政诉讼法修正案（草案一次审议稿）》规定的标准是“可能对原告权利产生实际影响”。“在审议过程中，有的常委委员就提出反对意见，认为法定程序具有独立价值，如果强调‘可能对原告权利产生实际影响’，不利于行政机关程序观念的树立，建议予以修改。”

新《行政诉讼法》规定的“轻微违法”标准为法官带来了衡量程序违法程度的标尺和审理、判决的抓手。倘若违反了意义重大的程序规则，即使该违法行为未对原告权利产生实际影响，但由于该程序本身具有重要的意义和价值，法院也可认定该程序并非属于“轻微违法”的范畴，从而作出撤销判决，以维护客观法律秩序。

（三）审查标准的缺陷

纵观《行政诉讼法》修订的全过程，程序违法问题的修改并不顺利。《行政诉讼法》及两次审议稿对其作出了均不相同的规定。2013年12月31日公布的《行政诉讼法修正案（草案一次审议稿）》规定，违反法定程序的行政行为应当撤销，但未对原告权利产生实际影响的，判决确认违法或者无效。2014年8月31日公布的《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》规定，违反法定程序的行政行为应当撤销，但行政行为程序轻微瑕疵且能够补正的，判决确认行政行为违法。而2014年11月1日最终审议通过的新《行政诉讼法》规定：“违反法定程序的行政行为应判决撤销或者部分撤销，但程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响的，应确认违法。”

修法过程中，对程序违法审查标准和处理的规定三易其稿，可以窥见理论上和实践中至今对该问题仍存在着较大争议。结合案例来看，“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准仍不足以妥善应对实践需要，依然存在着无法公正、合理地解决程序违法问题的疏漏，即未对行政行为是否有利于原告进行区分，这主要表现在以下情形中。

其一，原告请求行政机关履行职责。在安徽吉诺案中，原告请求被告潜山县国土资源局履行交付土地这一授益性行政行为。一审法院采用“轻微违法”标准，认为被告发布挂牌公告在前，违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中对起始地价应进行土地估价和集体决策的程序，属于程序违法，故判决驳回原告要求被告依法履行行政行为的诉讼请求。因而，一审法院用“轻微违法”标准审查被诉行政行为合法性，作出了一个既认定被告程序违法，又使原告的合法权益得不到保障的“乌龙判决”。虽然该案不属于撤销之诉，但法院判断行政机关是否应当履行交付土地的行政职责，应当依据行政机关土地出让行为是否具有法律效力，从而涉及对行政程序合法性的审查。行政程序违法的认定，将导致行政机关的土地出让行为不具有法律效力，因此原告的诉讼请求也就无法得到满足。

其二，原告请求确认行政机关授予行政许可超期违法。实践中可能存在这样的案例：行政机关超过法定期限向原告颁发行政许可，原告请求法院确认该行为违法。法院应以“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准进行合法性审查。超过法定期限颁发行政许可显然对原告权利产生了实际影响，应当予以撤销。但若撤销该行政行为则更不利于保护原告的权利。这种情况下，虽然原告请求法院确认违法，但根据新《行政诉讼法》对确认违法判决的规定，此类案件不符合应当确认违法的情形。从另一个角度来看，无论原告请求撤销还是确认违法，法院都应以“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准对行政行为进行合法性审查，对不符合“轻微且对原告权利不产生实际影响”标准的程序违法行为一律予以撤销。可见，这不可谓不是《行政诉讼法》关于撤销判决与确认违法判决衔接中的一个漏洞。

问题的根源在于，法律“对原告权利不产生实际影响”的表述是从负担性行政行为的角度出发，认为负担性行为虽然违反了法定程序，但只要没有影响到原告的实体权利，则不必撤销。例如，在“郑寿云案”中，法官认为蒙城县公安局超越办理期限、未听取上诉人陈述和申辩的程序错误并不影响原告的实体权利，因此不必撤销。然而“对原告权利不产生实际影响”标准遗漏了授益性行政行为的面相，疏忽了原告请求行政机关履行职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的情形。

因此，在原告请求行政机关履行职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的诉讼中，均无法通过适用“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准获得一个公正、合理的判决。安徽吉诺案中，正是二审法院以“是否有利于相对人”作为判断标准，才作出了挂牌程序不完善和地价过低等责任并不在吉诺公司，以及责令被告履行行政行为的公正判决。除了“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准，《行政诉讼法》还应规定“授益性行政行为是否产生了有利于原告的法律后果”这一标准。如果违反法定程序的授益性行政行为产生了有利于原告的后果，且该法律后果不损害国家、公共和第三人合法权益，那么法院不应作出不利于原告的判决。

四、结语

审查标准在司法审判中的运用，实质上是对多重价值进行衡量后的取舍。审查标准的确立是将行政效率、法的安定性、信赖保护利益和公共利益等多种价值“列为‘魔术多角形’中的各个顶角，取其平衡中心点”后，使行政程序发挥恰当效益的结果。这种取舍受制于地域法治状况发展的历史因素和地域法治环境的空间因素。

新《行政诉讼法》一改1989年《行政诉讼法》对程序违法行政行为一律撤销的“一刀切”规定，以“轻微+对原告权利不产生实际影响”标准作为审查行政行为违反法定程序的标准。其中“对原告权利不产生实际影响”标准的确立，侧重于回应原告的诉讼请求，通过审查程序违法行为是否影响原告的实体权利进而作出裁判，符合实践中多数案件的需要，实现了效率与公正的统一；而“轻微违法”标准的独立功能在于通过合法性审查来保障程序的价值与目标，保障正当程序原则的实现，维护客观法律秩序。因此，“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准的确立，既坚持了违法性审查的原则，又能够回应当事人的诉讼请求，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点，具有进步意义。此外，“情况判决”与“轻微+对原告权利不产生实际影响”标准的竞合实际上扩大了法官审查行政程序违法问题的裁量空间，更有利于对行政程序违法行为进行灵活审理。

但是，在新《行政诉讼法》实施以前，相关案例就表明，只有原告提起的是撤销之诉时，原告的诉讼请求与合法性审查才可能出现一致的结果，行政诉讼才能兼顾维护原告的合法权益和客观法律秩序。而在原告请求法院判决行政机关履行一个程序违法的授益行政行为，法院就陷入了进行合法性审查和保护当事人合法权益的两难境地。新《行政诉讼法》“轻微+对原告权利不产生实际影响”标准的表述是从负担性行政行为的角度出发，认为负担性行为虽然违反了法定程序，但只要没有影响到原告的实体权利就不必撤销。而该标准却未考虑到授益性行政行为的面相，疏忽了原告请求行政机关履行职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的情形，为新《行政诉讼法》对程序违法审查标准的确立留下了遗憾。

在“轻微违法+对原告权利不产生实际影响”标准之外，法律应规定“授益性行政行为是否产生了有利于原告的法律后果”这一标准。如果违反法定程序的授益性行政行为产生了有利于原告的后果，且该法律后果不损害国家、公共和第三人合法权益，那么法院不应作出不利于原告的判决。

注释略。