论行政强制措施的检察监督

党的十八届四中全会的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确提出了要“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度”的要求。在我国，由于司法监督除了法院的监督外，还包括检察机关的监督，因此，检察机关也要履行对行政强制措施的监督职责。之后，最高人民检察院在贯彻《决定》等相关文件中，都多次强调了要加强对涉及公民人身与财产权的行政强制措施的司法监督问题。目前，一些地方的检察机关已经开始了相关试点工作，但对诸如行政强制措施的含义、监督对象的范围、监督方式、监督程序以及监督效力等问题还需要进行进一步探讨，以便指导实践，并完善相关理论。

一、对检察机关所监督的“行政强制措施”含义和范围的解读

行政强制措施是检察机关监督的对象，但“行政强制措施”的含义是什么，学界是有不同看法的。因此，对其进行明确，是非常必要的。关于行政强制，实际上可以从三个方面进行研究：一是适用《行政强制法》的行政强制措施；二是不适用《行政强制法》的行政强制措施；三是与行政强制措施关系密切的行政强制执行措施。对此，检察机关的监督要分情况而定，但都应作为检察监督的对象并纳入检察监督的范围。

（一）适用《行政强制法》的行政强制措施

在《行政强制法》颁布之前，行政强制措施的含义较为混乱，“有的实质内容相同，但表述不统一，如扣押、暂扣和封存，强制拆除与强制清除等；有的是同一概念，但性质却大相径庭，如取缔在有的法规中是行政强制措施，在有的法规中是行政强制执行，在有的法规中又是一种行政处罚。”[1]直到《行政强制法》颁布，行政强制措施的含义才获得了相对统一。行政强制措施在《行政强制法》中已经有了界定和分类。《行政强制法》2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”这应该是最权威的定义。从这个定义中可以看出，行政强制措施具有以下特点：一是行政性。可以作出强制措施的主体有不少，例如，刑事程序中的强制措施等，但行政强制措施的主体只能是行政机关，而刑事程序中的强制措施等不属于本文研究的行政强制措施的范畴。二是预防性。是为了防止某些现象的发生而采取的强制措施，其目的是将某种现象控制在一定的范围之内的一种行为。具体而言是防止违法行为的继续、防止证据的毁损、防止危害发生、防止危险的扩大、预防危害结果的出现等，属于事前、事中的行为。三是暂时性。行政强制措施并不是对某一行为的最终处理结果，而是为进一步处理提供条件。也就是说，行政强制措施不涉及对权利的转移或最终的处分，属于中间性、临时性的行政行为而非最终行为。

对适用《行政强制法》的行政强制措施，其种类在《行政强制法》中也有了专门的列举，即该法9条中列举了“限制公民人身自由”、“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物”、“冻结存款、汇款”，以及作为兜底项的“其他行政强制措施”。

这一部分行政强制措施是否属于检察监督的对象？要看它是否是涉及人身、财产权益方面的内容。从上述行政强制措施的含义来看，其明确就是人身权、财产权的内容；从其具体列举的种类看，“限制公民人身自由”是人身权，“查封场所、设施或者财物”“扣押财物”、“冻结存款、汇款”，这三项是财产权，都涉及公民的人身权、财产权的性质。对此类的行政强制措施，检察机关自然可以进行监督，属于检察机关的监督对象，应当纳入检察监督的范围。

（二）不适用《行政强制法》的行政强制措施

行政强制措施可分常规情况下和特殊情况下的两种不同情形。按照《行政强制法》3条的规定，对于突发事件、金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施等，属于特殊的行政强制措施，不适应《行政强制法》的规定，而适用其他相关法律的规定。现在要研究的问题是：检察机关对《行政强制法》之外的行政强制措施是否可以监督？即检察机关对行政强制措施监督的范围是仅限于《行政强制法》中所列举的范围，还是同时包括针对突发事件、金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施等强制措施？

对《行政强制法》之外的行政强制措施，在其他的法律法规中都有专门的规定，这里列举其中几个主要的法律法规的规定以分析之。

1.对于突发事件的行政强制措施。

这里主要是《突发事件应对法》、《传染病防治法》、《食品安全法》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律法规中对行政强制措施的规定。

《突发事件应对法》专门设置章节规定应急处置与救援时的行政强制措施。如对自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件可以采取的行政强制措施有“：疏散”人员“，控制”危险源“，封锁”危险场所“，交通管制”“，禁止或者限制使用”“，中止”某些活动“，调用”相关物质、设备等。《传染病防治法》相关条款规定，医疗机构发现甲类传染病时，可采取措施：隔离治疗，指定场所进行医学观察，强制隔离治疗等。《食品安全法》规定，县级以上食品药品监督管理部门发现传染病或其他突发公共卫生事件与食品安全有关时，可采取的行政强制措施有：封存相关食品及其原料、责令食品生产经营者召回或停止经营，封存被污染的食品相关产品、责令进行清洗消毒等。《突发公共卫生事件应急条例》规定相关行政机关对人员、物资、交通工具的“紧急调集”，对人员的“疏散”“、隔离”，对污染源的“封锁”，对食物和水源的“控制”，对突发事件场所的“进入”，以及对相关人员的“分散隔离”“、就地隔离”“、就地观察”“、就地治疗”等。

2.金融业审慎监管措施。

这里主要是《证券法》、《银行业监督管理法》、《保险法》等法律中所规定的行政强制措施。根据《证券法》180条的规定，国务院证券监督管理机构可采取的行政强制措施有：“封存”可能被转移、隐匿或毁损的文件和资料，“冻结或者查封”涉案财产或重要证据，“限制”被调查事件当事人的证券买卖等。根据《银行业监督管理法》相关条款的规定，国务院银行业监督管理机构或其省一级派出机构对金融机构可根据不同情形采取“责令暂停部分业务、停止批准开办新业务”，“限制分配红利和其他收入”，“限制资产转让”，“责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利”，限制董事、高级管理人员权利等。根据《保险法》的相关条款，国务院保险监督管理机构对保险公司可采取：对保险公司保险条款和保险费率违法的，责令其停止使用，限期修改，一定期限内禁止申报新的保险条款和保险费率；对偿付能力不足的保险公司，限制业务范围，“限制向股东分红”等。

3.进出境货物强制性技术监控措施。

主要体现在《海关法》与《进出口商品检验法》中。根据《海关法》6条的规定，海关有权采取的行政强制措施有：对违法的运输工具、货物物品以及相关合同、票据等可以“扣留”，对犯罪嫌疑人可以“扣留”，对违法且逃逸的运输工具和个人可以“追逐”并“带回处理”，对没有许可证的国家限制性货物“不予放行”等。《进出口商品检验法》相关条款中规定了行政强制措施有：“进口商品未经检验的，不准销售、使用”，“未经检验合格的出口商品，不准出口”，“使用未经鉴定合格的包装容器的危险货物，不准出口”，“未经检验合格的，不准装运”等。从上述分析可见，对于《行政强制法》之外的行政强制措施，也大多涉及到公民的人身、财产权益，将之作为检察监督的对象，纳入检察监督的范围是顺理成章的。

（三）与行政强制措施关系非常密切的其他行政强制行为

对行政强制措施的规定，除了《行政强制法》之外，还有不少法律、法规。有人做过统计，截至2009年6月底，在我国现行有效的228部法律和600多部行政法规中，有72部法律和122部行政法规规定了行政强制，而我国法律、法规、规章中规定的行政强制措施多达260多种。[2]在这些法律规范中，大都没有明确行政强制的分类。尽管《行政强制法》已经作了规范和统一，但这些法律文件有许多仍然有效，其中有的行政强制措施实际上包括了真正的行政强制措施和行政强制执行，甚至包括了即时强制。而且，《行政强制法》在对行政强制措施种类列举的同时，也用“其他行政强制措施”作为一个口袋条款，行政强制措施的设定权允许到地方性法规一级，实践中，许多地方将不适用于行政处罚的行为转设为行政强制措施，对相对人的合法权益造成较大影响。这是其一。其二，在很长一段时期，无论是实务界还是学术界，都有对行政强制措施与行政强制不加区别的情况。例如，有的将行政强制措施等同于行政强制行为；[3]还有的将行政强制措施从属于行政强制执行来看待，认为行政强制措施是为了保障行政强制执行的实现而采取的临时性措施。[4]随着《行政强制法》的颁布，尽管行政强制措施的含义已经得到明确，与行政强制执行行为也作了较为明确的区别，但长期以来所形成的习惯认识仍然存在。其三，在实践中，行政强制措施与行政强制执行在种类或方式上往往并不易区分，或者往往是一个行为的两个阶段，或行政强制措施是行政强制执行的前奏。例如实施了行政强制措施种类中的查封、扣押行为之后，紧接着就是“拍卖或者依法处理”；冻结行为之后紧接着就是“划拨”行为，不能说只监督行为的前半部分而不监督其后半部分。而“限制公民人身自由”的行为既可以说是行政强制措施，也实际上是对公民人身的强制执行。鉴于以上这些情形，许多都可以算作与行政强制措施关系密切的其他行政强制行为。只要涉及到公民的人身、财产权益，都可以纳入检察监督的范围。

（四）小结

检察机关对行政强制措施的监督，如果从是否适用《行政强制法》的角度来分，可以将行政强制措施分为适用《行政强制法》的行政强制措施和不适用于《行政强制法》的行政强制措施；如果从现行各类法律、法规中对行政强制措施的规定看，可分为明确了的行政强制措施和没有作出明确分类的行政强制行为。为此，对行政强制措施的概念和范围要适当地作扩大性解释，只要涉及公民的人身权、财产权，只要与行政强制措施有相似性的，就应该纳入到检察机关的监督范围，而不要将监督局限在狭小的空间里。实际上，从十八届四中全会的精神来看，其目的是针对行政机关对公民合法权利易造成损害的行政强制行为进行监督，而没有单纯只是对行政强制行为中的行政强制措施种类。而且，作为不是法律文件的党的会议决定，对相关概念的使用不可能也没有必要像法律条文那样严格，它所揭示的是对一种行政强制行为的规范与制约，而没有也不需要作出非常严密的概念区分。作为检察机关的监督，应从更广的意义上来理解行政强制措施这个概念，而不能拘泥于《行政强制法》中的狭义的概念。此外，这里的“公民”应作广义的理解，不仅指自然人，还包括拟制的法人以及其他组织。

也许有人认为，如果将“行政强制措施”作扩大的解释，不仅会侵犯行政机关的行政权，而且，检察机关也没有足够的精力来加强监督。其实不然，监督的范围不是关键，监督方式却是关键。只要检察机关采取适当的监督方式，不仅不会加重检察机关的负担，也不会造成检察权对行政权的不当干预。

二、检察机关监督的必要性和可行性分析

行政强制措施比其他行政行为更容易具有侵权性，尤其是在我国，行政强制措施的实施主体较为混乱，存在多头实施，主体责任划分不清，权限不明现象；行政强制措施实施程序不严格，尤其是紧急情况下程序的滥用，侵害公民人身权财产权的现象时有发生；不少行政强制措施的法律法规中，缺少对行政强制措施行为实施后救济方面的规定，对其进一步加强监督更为必要。

（一）检察机关对行政强制措施加强监督的必要性

1.我国行政强制措施实施主体的复杂性决定了对其监督的必要性。

行政强制执行一部分是由法院执行的，司法权的介入可以在一定程度上避免行政权的恣意。与行政强制执行不同的是，行政强制措施全部是以行政机关为实施主体的，行政权易于滥用的经验与教训决定了必须要加强对行政强制措施的监督。

而且，行政强制措施实施主体的多元化和复杂性也决定了要对其进行监督。境外虽然也有类似于我国的行政强制措施。例如，德国的行政即时强制主要有警察实施或一定条件下警察委托他人实施；[5]日本与我国行政强制措施相似的是即时执行制度，实施主体主要有警察、医事卫生行政机关、税务行政机关、教育行政机关等。而且我国目前能进行行政强制措施实施的主体非常庞杂。尽管《行政强制法》对行政强制措施的实施主体进行了规范，例如，允许实施行政强制措施的主体限于：法律法规规定的行政机关；行使相对集中处罚权的行政机关。[6]实际上，如果细细分析就会发现，我国实施行政强制措施的主体是非常宽泛的。首先，从法条上看，法律法规设定的行政机关，由于我国规定行政强制措施的法律法规的数量非常之多，诸如上文所言，在我国有效的法律法规中，规定行政强制的有72部法律和122部行政法规。“除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制措施。有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制措施的情况。层级越低的规范性文件设定的行政强制越多”，[7]且都规定了相应的行政强制措施实施主体；除了明确规定实施强制措施的行政机关外，能够行使相对集中处罚权的行政机关也可以同时享有行政强制措施的实施权，在我国，能够享有相对集中处罚权的行政机关并不少。有人根据上述法律法规的规定，统计出我国法律规定有行政强制措施权的行政机关有40多个，涉及主体有：县级以上各级政府和公安、国家安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机构等；行政法规规定有行政强制措施权的行政机关有50多个，涉及主体有：工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理及商品流通部门。这样算起来，在我国，能够行使行政强制措施实施权的主体确实不少。其次，从实践上来看，除了法律法规明确规定的主体行使行政强制措施实施权外，实施中往往又延伸出一些具体的、层次更低的实施机构，例如所谓的执法大队、稽查大队等；再加上由于人员的紧缺，执行机构中大量使用临时人员或其他不具备实施条件的人员，出现了不少超越权限、违反正当程序、滥用强制权、损坏公民合法权益的现象，除了要进行机构理顺外，也要加强对其进行监督。要加强司法权对行政权的监督，检察权也是一种司法权，对行政权的监督将抑制和减少行政强制权违法滥用现象的发生。

2.现实中行政强制措施实施的违法现象迫切需要对其加强监督。

《行政强制法》以及相关法律法规中，虽然已经对行政强制措施实施进行了较为明确的规定，但现实中违法实施的现象屡见不鲜。在调研中，发现实践中行政强制措施实施不规范的现象主要表现在以下几个方面：一是在程序方面。单人执行现象，违反了《行政强制法》中要求的必须有两名以上具备行政执法资格的人员规定，难以保证执法的公正性；对于紧急情况下行政强制措施的实施，没有按照法律要求进行事后补办审批手续的要求，违法现象不能得到及时发现；行政强制措施的文书不完善、缺乏应当记载的事项，不制作行政强制措施决定书、扣押财产清单或清单中财物有遗漏、不明确、不准确等现象，致使公民权利出现救济上的障碍；现场笔录不完整不规范，不能客观、完整、全面地反应现场情况，签名、盖章不规范，出现代签或其他虚假签名现象；文书送达不规范，出现不送达、不按要求的方式送达以及不及时送达等现象，影响了相对人相关权利的行使。二是超越职权、滥用职权现象时有发生。有的行政机关将自己的行政强制措施实施权再次转托为其他行政机关行使，违反了法律关于不得再授权或转托的要求；行政强制措施实施过程中，行使了法律没有授权的强制权。例如，某航空公司售票处倒卖了火车票，公安机关在对其采取强制措施时，查封了该公司的售票处，而“法律没有规定公安机关在查处倒票行为时可以查封经营场所，该查封行为没有合法依据”。[8]三是不当的实施目的。行政强制措施是一种手段而不是目的，是为了保证其他行政行为的顺利进行而采取的一种临时性的手段，正像《行政强制法》对行政强制措施所下的定义那样，其目的主要是“制止违法行为”、“防止证据损毁”“、避免危害发生”、“控制危险扩大”等。但现实中，有些行政机关是出于迫使相对人尽快履行行政处罚义务而故意采取某些不该采取或超期采取的行政强制措施，这就明显违反了《行政强制法》对行政强制措施的立法目的和初衷。行政强制权是行政机关及其工作人员最青睐的权力，从而也是最容易膨胀和对公民权利、自由威胁的可能性最大的权力。因此，行政强制措施必须接受监督。

3.行政强制措施本身的易损害性特点决定了加强监督的必要性。

行政强制措施对于维护社会秩序、解决突发事件等有其实施的必要性。正如凯尔森所言：“在所有文明国家中，行政机关都被授权强行撤出即将倒塌的房屋中的居民、拆毁建筑物以制止火灾的蔓延、宰杀染有某种疾病的牲畜、拘留肉体或精神状态对其同胞公民的健康或生命有危险的人。尤其是警察被授权实行这样的强制行为。”[9]但行政强制措施也是一把双刃剑，具有善与恶两面性，使用不当，就会造成更大的损害。由于行政强制措施本身的特性，对其存在的损害性应当有足够的认识。行政强制措施具有很强的强制性，不容相对人违抗或无法违抗，被强制的相对人只有容忍的义务，只能按照行政机关要求的方式行事，否则，将承担更大的不利后果；行政强制措施有较大的限权性，在一段时间内其权利将受到较大影响。在强制的力度和限权的程度上，都是其他行政行为所难以比拟的，它体现了“使用物理性打击或以物理性打击相威胁，使受控者意识到，权力拥有者有能力强制他，并使其痛苦或无法实现其某种需求”。[10]因此，在所有的行政行为中，行政强制措施是对公民人身权、财产权影响最大的行政行为，涉及到公民的基本权利，其强制性的程度决定了其对公民权利影响的高危险性，是所有行政行为中最严厉的一种行政手段。为此，《行政强制法》设定了诸多条件和程序，对其予以限制和规范。即使如此，仍要对其进行监督。通过监督，确保行政强制措施在法律的范围内行使，确保行政强制措施这个水流在设定的水渠中流动而不能泛滥成灾，危害公民和社会。

4.社会转型时期维护社会稳定的需要。

当前，我国社会正处于转型时期，由于政治由权力高度集中向民主政治转型、经济由计划经济向全面开放的市场经济转型、思想文化领域由单一的文化形态向多元化文化转型、社会结构也呈现出分层现象。在转型的过程中，各种价值观念、社会规范、心理结构等都出现了一定程度的紊乱和调整过程，加上贫富悬殊加大、社会表达机制的不完善，致使各种矛盾冲突不断，也酿成了许多群体性事件。行政强制措施虽然并非与群体性事件有着必然的联系，但却有着一定的关系，表现为：一是某些强制措施成为群体性事件的导火线。尽管群体性事件中的各种矛盾的产生和爆发有其深层次的原因，但有些行政强制措施往往成为这些矛盾爆发的导火索，在本来就较为紧张的官民关系中，某些强制手段使得民意、民怨和民愤得不到及时疏导，反而激发更多的矛盾和误解，使一触即发的矛盾一下爆发出来。例如，2008年的6月贵州瓮安事件中，行政机关不恰当地动用警力的行为，使得事件逐步升级为群体性事件。二是行政强制措施对群体性事件推波助澜。现实中有些行政机关在面对某些突发群体性事件时，不能冷静对待，过分迷信行政强制措施，且习惯动用强制手段来处理问题，习惯于采取强烈的强制措施，企图压制事件的蔓延，其结果往往是事与愿违。本来可以平息的群体性事件，却因为不当或过于轻率地采取了行政强制措施，而使之火上浇油，愈演愈烈，激发了群体性事件的发展态势，加剧了矛盾，造成更多恶性事件的发生，形成恶性循环。可以说，在一个矛盾多发、易于激化的社会转型时期，在矛盾焦点极易被放大并迅速传播的网络大环境里，行政强制措施更易于加剧行政机关与相对人的对立，激化社会矛盾，引发群体性事件，形成社会不和谐因素。因此，加强对行政强制措施的监督，防止行政强制措施的违法使用和滥用，确保这种行为的合法性，并引导行政机关多采取回应相对人利益诉求的“回应型”处理方式，对于防止群体性事件的发生，维护社会稳定等，都具有较大的现实意义和政治意义。

（二）检察机关对行政强制措施加强监督的可行性1.检察机关独特的法律监督地位。

检察机关作为国家法律监督机关有其坚实的法律基础。首先，《宪法》规定了检察机关是国家法律监督机关，明确了检察机关作为唯一的、专职的法律监督机关，明确了检察权、行政权和审判权的三权分工和职责，使得检察机关的监督地位具有更高层次上法律规范的支持。甚至有学者认为，在我国，“法律监督仅指人民检察院所行使的，与检察权相一致的专门法律监督”、“法律监督权作为一种国家权力仅能由检察机关行使”，[11]而其他任何机关、团体或个人，虽然也有监督法律的实施，但不能成为法律监督的主体。其次，《检察院组织法》再次明确了检察机关的法律监督职责，并对其具体的职权进行了细化和明确。[12]再次，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等三大诉讼法中也都将检察机关的法律监督地位突显出来。可见，行使法律监督权成为检察机关拥有的根本属性“，社会主义国家的法律应该统一；为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关；法律监督机关与行政权、审判权分立，独立行使职权”。[13]实际上，我国检察机关独特的监督地位可谓源远流长。从历史渊源看，其源于中国历史上的御史监察制度；从外来渊源看，受前苏联检察机关的监督权及监督体制的影响。新中国建立后，检察机关的法律监督地位得到了不断确认：1949年的《最高人民检察署试行组织条例》、1951年的《最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》、1954年的《检察院组织法》等都规定检察机关负责检察各级政府机关及公务人员和全国国民是否严格遵纪守法问题，其监督对象广泛，监督内容涉及行政行为的合法性和合理性，监督方式以主动监督为主等特点，在维护社会主义法制统一和社会稳定，防范权力滥用，确保国家各项权力在法治轨道上运行等方面都起到了重要的作用。而现行《宪法》及相关法律法规，进一步完善和发展了检察机关的法律监督权。

可见，检察机关作为法律监督机关，是我国现行政体下的最佳选择，既有其历史性，更有其现实性。作为法律监督机关，从理论上来讲，意味着检察机关对法律实施的任何问题都可以进行监督。然而，多年来，检察机关的法律监督权在一定程度上被虚置了，独特的法律监督作用没有被发挥出来。今后，必须挖掘现有的法律资源，激活沉睡多年的监督权，将检察机关的监督作用充分发挥出来。就对行政强制措施进行监督而言，《行政强制法》以及其他法律都对行政机关行使行政强制措施的条件、程序等问题进行了规定，旨在将行政强制措施控制在必要的范围内，以法律监督为己任的检察机关必须肩负起对这些法律、法规执行情况进行监督的法定权力，必须积极履行法律赋予的监督职责。

2.检察机关特有的监督优势。

从法律上讲，尽管对包括行政强制措施在内的行政行为进行监督的主体不少，如权力机关的监督、行政机关的层级监督、审计监督、社会舆论监督等。但与其他监督方式相比，我国检察机关在监督包括行政强制措施在内的行政行为监督方面，具有独特的优势。一是检察机关独立于行政机关。不依附于行政机关、与行政机关没有隶属上的关系，这就可以保证检察机关在监督上的客观性和公正性。

二是检察机关的威信和声望适合承担监督任务。在各类监督主体中，检察机关的监督具有较好的威信，监督效果较佳。当然，目前还较少有检察机关对行政强制措施监督的具体案例，但从检察机关对行政权的其他监督案例中，就可以从中看出检察机关监督的优势。例如，在检察机关提起行政公益诉讼方面，2014年10月20日，针对贵州省金沙县环保局“怠于处罚逾期不缴纳排污费的企业”，金沙县检察院向法院提起了行政公益诉讼。金沙县环保局收到法院的应诉通知后，便立即开始作为，对佳乐公司处以警告处罚，并将处罚情况告知金沙县检察院。[14]案件尚未审理，行政机关即可予以改正，一定程度上体现了检察机关监督的效果。这种威信一方面来自于检察机关多年形成的公信力，特别是，来自于检察机关对犯罪的追究职能。在我国，长期以来检察机关始终与惩治职务犯罪紧密相连的，在许多人的感知中，检察机关是追究违法犯罪的，具有较大的威慑力。而如今，检察机关介入了对行政强制措施的监督，处于对追究犯罪的惧怕，被追究的单位往往很重视并自觉纠正违法的行政行为，监督效果较好。三是检察机关有着较为专业的监督队伍。作为国家法律监督机关，检察机关人员素质高、法律专业化强、监督能力强，且人员结构配备合理、数量充足，更能保证监督的质量和效率。

三、检察机关对行政强制措施监督的建议

最高人民检察院曾经在发布《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》中指出：要“明确检察机关对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施开展法律监督的范围和方式，完善监督程序和保障措施，重点围绕行政机关滥用行政强制措施，违反法定程序、超范围、超时限采取行政强制措施”[15]等情形加强监督，这也为我们考虑检察机关监督行政强制措施的制度设计指明了方向。

（一）关于监督方式

检察机关应该加强对行政机关实施行政强制措施进行监督，到底以何种方式进行监督呢？这要先看当下对行政强制措施已经有了怎样的监督方式，并在此基础上再进一步设计其他监督方式。在所有的监督方式中，目前相对有效的是行政复议和行政诉讼。行政复议法已经将行政强制措施纳入了行政复议的受案范围，复议机关可以对行政强制措施进行合法性和合理性审查。然而鉴于现行行政复议体制中存在的问题、书面复议方式的缺陷以及行政复议监督的内部性特点，其监督的效果也远不如行政诉讼的监督。就行政诉讼监督而言，在《行政诉讼法》中已经明确了对行政强制措施的监督和救济方式。早在1989年的《行政诉讼法》的受案范围中，就已经将“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”的行政行为纳入到了行政诉讼受案范围，2014年新修订的《行政诉讼法》继续加强和丰富了该类条款的内容。也就是说，当行政强制措施对公民的人身权、财产权造成侵犯时，公民可以提起行政诉讼。与此同时，法院就可以对行政强制措施行为进行监督。那么问题来了，既然公民可以通过行政复议和行政诉讼的方式对行政强制措施进行监督或对受到损害的权利进行救济，那是否还需要检察机关再进行监督？检察机关监督的方式又是什么呢？

实际上，行政强制措施按照能否提起行政诉讼，可分为可以提起和不能提起行政诉讼两种情形。也就是说，并不是所有的行政强制措施都可以提起行政诉讼的。是否能起诉，取决于行政强制措施是否是一个独立的行为。在实践中，有些行政强制措施不是一个独立的行政行为，而是为接下来的行政行为服务的，当行政行为作出后，行政强制措施就被吸收，此时，行政强制措施就不是一个独立的行政行为，因而一般不具有可诉性；如果行政强制措施作出后，没有了后续行为，而且行政强制措施也确实给公民造成损害的，此时行政强制措施就是一个独立的行政行为，就可以单独对该行政强制行为进行起诉，就具有可诉性。因此，检察机关对行政强制措施的监督也应按照可诉性与不可诉性这两种情形，分别设计不同的监督方式。

对于可诉的行政强制措施，检察机关应以行政诉讼为中心来加强监督，通过监督行政诉讼来规范行政强制措施的实施。对行政诉讼的检察监督，目前的《行政诉讼法》中所规定的监督方式是审判监督程序中检察机关对法院生效裁判提起抗诉和提出检察建议。抗诉是通过上级检察机关对法院生效裁判，对符合《行政诉讼法》规定情形的，可以提起抗诉，要求法院进行再审；而检察建议是检察机关对符合抗诉条件的同级法院生效裁判、调解书以及对审监程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为而提出的，要求同级法院进行再审或纠正的程序。目前，对于可以通过行政诉讼方式进行监督的，根据不同情况，检察机关可采取不同的方式进一步加强监督。一是对于公民已经起诉的，检察机关要关注法院的公正审理情况，对于没能公正审理的，要及时支持公民提起上诉，此可称之为支持上诉。二是对于没有提起上诉的且已经生效的裁判或其他二审裁判，也可以通过审判监督程序提起抗诉，以促使法院及时纠正违法的裁判。三是对于可诉而公民没有提起行政诉讼的，检察机关要摸清公民没有提起诉讼的原因是否出于行政机关的压力，并排除各种压力，积极支持其起诉，此可称之为支持起诉。四是对于公民应当起诉而不愿起诉的，如果该行政强制措施存在着严重的违法现象，并有可能侵犯国家利益、社会公共利益的，检察机关则可以提起行政公益诉讼。

对于不是一个独立的行政行为、不具有可诉性的行政强制措施，检察机关无法通过诉讼方式来监督，但也不能放弃监督。监督的方式可以有以下几种：一是检察提醒。提醒不是一种意见性的监督，而是一种让相关行政机关引起注意的提示，可适用于行政强制措施实施前或实施中，通过检察提醒，告知该行政强制措施实施后可能造成的危害，以引起行政机关的足够重视，做到防患于未然。少数情况下检察提醒也可以用于行政强制措施实施后，以警示行政机关今后不再犯类似的错误。检察提醒方式，既可以用书面形式，也可以用口头形式。二是发出纠正违法行为的通知。对于行政强制措施实施过程中出现了明显的违法情形，如果不及时制止，将产生更大的后果，此时，检察机关可以向行政机关发出纠正违法行为通知书的书式，及时告知相关行政机关采取补救措施，避免这种损害行为的扩大。三是检察建议。对于检察建议，《行政诉讼法》中已经作了规定，但这里是诉讼外的检察建议。检察建议适用于同级检察机关对同级行政机关所采取的监督方式。这种监督方式往往发生在行政强制措施实施后，检察机关发现了其中存在着违法情形而向行政机关提出的一种纠正建议。与纠正违法行为通知的监督方式相比，此种监督方式主要用于非紧急情况下的监督。

以上的检察监督方式，限于对行政行为违法但尚未构成犯罪的行政强制措施实施情况进行的检察监督，如果发现行政强制措施涉及犯罪情形的，要及时转入司法追究程序。

（二）关于监督程序

根据以上情况，监督方式包括：支持起诉，支持上诉，加大抗诉力度，提起行政公益诉讼；检察提醒，纠正违法通知、检察建议。因此，根据不同的监督方式，其监督程序也当然有所差别。

首先，对可诉的行政强制措施的检察监督。由于《行政诉讼法》中已经规定了检察机关抗诉的有关内容，其抗诉的程序也已经有法律或相关司法解释作了规定，因此，需作如下的程序完善：第一，对于抗诉的监督方式，在按照相关法律规定的基础上，要重在加大抗诉的力度，尤其是对公民败诉的案件，检察机关更要加大监督的力度，对于明显存在司法不公的法院裁判，要逐一审核，及时纠正违法的行政强制措施。第二，对于诉讼中同级检察机关的检察建议，《行政诉讼法》中没有对具体程序作出规定，但实践有一些典型做法，可在收集归纳实践中检察建议运用经验的基础上，对此类检察建议的程序作出具体细化的规定，尤其是在保证检察建议的有效性方面要加大力度。笔者认为，应至少包括以下程序：先由办案人员依照格式要求制作，然后由部门负责人审核后，报主管检察长审批签发。检察建议要以检察院的名义制发，并按照要求编号归档。第三，关于支持起诉的监督，由于提起诉讼主要是由公民个人来完成的，检察机关只能在舆论上进行声援式的支持，并同时对法院的立案行为进行监督即可，而不能强迫式地要求公民必须起诉。支持上诉也同样如此，以舆论上的支持为主，不可作出强行要求。第四，对行政强制措施提起的行政公益诉讼问题。提起行政公益诉讼必须符合公益诉讼提起的基本条件，例如，必须是损害了社会公共利益或造成严重的社会影响，没有适格的原告主体资格或相关人不愿起诉等。在具体程序上要以先向行政强制措施的实施机关提出自我纠正的告知为前置条件，只有相关机关在规定的期限内不予反馈或没有及时纠正违法行政强制措施时，检察机关才提起行政公益诉讼，这充分体现了检察机关在监督的同时，对行政机关的充分尊重。这在最高人民检察院的《检察机关提起公益诉讼试点方案》中已经进行了明确规定，规定要求在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或依法履行职责。[16]

其次，对于不具有可诉性的行政强制措施。对此类行政强制措施，正如前文所讲，检察机关的监督方式主要有检察提醒、纠正违法行为的通知、检察建议等。对这些检察方式，尤其是纠正违法行为的通知和检察建议，检察机关应向该行政机关的法制工作部门提出，相关行政机关应当针对检察机关所提出的提醒、通知或建议作出答复。而鉴于行政强制措施实施的短时间特点，在检察机关提出后要求相关行政机关能当场作出答复的要立即作出答复，但最长不超过3个工作日，超过3个工作日的，视为没有答复，检察机关将采取相应的监督措施。

至于检察机关监督的案件来源，可以采取以公民申请启动为主、检察机关自己发现为辅的模式，以尊重公民在权利受到侵犯时救济途径的选择权。实际上，2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中已经有了关于公民申请检察机关监督的程序规定，[17]可将此规定作出一定修改后即可适用于检察监督案件来源中的公民申请的程序。同时，要拓宽公民启动申请检察监督的渠道，开辟专门针对行政强制措施监督的受理的途径，及时受理公民对行政强制措施监督的申请。而对于行政强制措施涉嫌犯罪的，检察机关要带头做好两法衔接问题，及时将违法的行政强制措施实施机关及其直接责任人按照司法程序进行犯罪追究。

（三）关于其他保障制度建设

1.健全专门的检察监督机构和配备专职的监督人员。

一项监督权赋予了某个机关，能否得到有效行使，该机关的内部机构设置是否科学以及人员素质的高低起着至关重要的作用。由于行政强制措施的实施涉及到诸多行政管理领域，专业性非常强，而作为专门的监督机关，检察机关要有相应的专业机构和人员才能真正履行好监督职能。目前，检察机关对包括行政强制措施行为在内的行政行为的监督，缺乏专门的机构来实施，各检察机关往往是民行合一，以民事监督为主，而且机构的人员数量少、人员业务素质也相对较低，难以应对越来越专业化的行政强制措施的监督。为此，必须加强机构建设和监督队伍建设。首先，要设立专门的对行政权的监督机构，“检察机关内设机构的合理设置，应以检察基本职权为核心，突出加强业务机构建设”。[18]可以在检察机关内部成立行政监督局，作为内部相对独立的机构，专门负责监督包括行政强制措施在内的行政权行使的监督。其次，加强监督队伍建设。吸收优秀人才进入该机构。可多招聘一些有行政工作经验的人员加入其中，还要吸收学者、专家兼职参与监督等。

2.完善相关的法律制度。

对行政强制措施的检察监督离不开法律的支持。目前，尽管国家已经开启了监督的试点，但在法律依据上尚存在着欠缺。首先，作为检察机关权力来源的母法的《检察院组织法》中就缺乏检察机关对包括行政强制措施在内的行政权行使的监督职能。在《检察院组织法》关于检察机关职权的规定中，由于当时历史条件所限，这些职权中，主要规定了检察机关在刑事案件中的监督职权，包括对重大犯罪案件、公安机关的侦查、法院的审判活动、刑事案件判决裁定的执行以及监狱看守所劳动改造机关的活动进行监督，却没有对行政检察监督的直接规定，没有行政检察监督制度，更谈不上对行政检察监督程序的规定了，这使得检察机关的行政监督权力存在着法律上的缺失。为此，必须在《检察院组织法》中将检察机关的职权，包括对行政强制措施等行为进行监督的职权作出规定，并规定行使这些监督职权的方式、程序等。目前，《检察院组织法》正在紧锣密鼓地修改之中，必须对检察机关上述职权作出明确的规定，这是落实《宪法》中关于检察机关是国家法律监督机关规定的需要，是加强检察机关对行政权监督的需要，也是检察机关对行政强制措施监督的现实需要。其次，对可以作为行政强制措施监督方式之一的行政公益诉讼，也需要进行法治化。尽管十二届全国人大常委会第十五次会议以《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》的形式，授权北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃13个省、自治区、直辖市对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点，但这只能是试点工作的法律依据，而不是检察机关提起行政公益诉讼的法律依据，要使得行政公益诉讼成为所有检察机关的监督方式，对包括行政强制措施在内的行政行为进行有效监督，必须在试点基础上，将试点成功的做法上升为法律，形成具体的法律条款，以便于各级检察机关对行政强制措施实施监督。

【注释】*河海大学法学院教授，法学博士后。本文系2015年江苏省人民检察院检察理论研究课题“检察机关对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实施司法监督工作研究”的结项研究成果。

[1]肖金明：《行政强制释论》，山东大学出版社2012年版，第220页。

[2]参见《行政强制法：立法现在进行时治乱治滥治软》，《检察日报》2009年9月25日，第5版。

[3]参见应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。

[4]参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第322—323页。

[5]参见胡建淼：《试论德国行政上的即时强制制度及理论》，《浙江社会科学》2001年第1期。

[6]《行政强制法》第17条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

[7]信春鹰：我国的行政强制法律制度，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2005-08/28/content_345220.htm，2015年11月8日。

[8]江必新：《中华人民共和国行政强制法条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第108页。

[9]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第397页。

[10]付士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第20页。

[11]汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第5页。

[12]当然，由于检察院组织法制定较早，对行政权的检察监督职权规定较少，目前，正在讨论修订该组织法，学术界以及实务界对检察机关行政监督职能的完善基本达成一致看法。

[13]李士英：《当代中国的检察制度》，中国社会科学出版社1987年版，第555—556页。

[14]参见贾阳：《试水行政公益诉讼，贵州金沙检察院告环保局不作为》，《检察日报》2015年3月1日，第2版。

[15]参见《最高人民检察院关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》，《检察日报》2015年2月5日，第2版。

[16]参见13个省区市检察机关成公益诉讼改革试点，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2015-07/02/c_127977771.htm，2015年12月10日。

[17]参见“司法解释”第25条第1款规定。

[18]赵钢、阮志勇：《人民检察院组织法修改之我见》，《人民检察》2012年第20期。